Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

Zastrzeżono wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Inny uczestnik postępowania wniósł odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu odtajnienia części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę X. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego naruszyły przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności art. 8 ust. 2 i 3 oraz z art. 11 ust. 4 ustawy z o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem zastrzeżone dane nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. A zatem doszło do naruszenia zasady jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący żądał dostępu do wszystkich informacji

Odwołujący wskazał, że informacje o wysokości kosztów składających się na cenę nie mają charakteru technicznego, technologicznego czy też organizacyjnego przedsiębiorcy oraz nie posiadają wartości gospodarczej. Co istotne, zdaniem odwołującego, dane te nie zawierają żadnych zapisów wskazujących na stosowane przez wykonawcę rozwiązania organizacyjne. Nie dotyczą one żadnej wyjątkowo strzeżonej wiedzy, a są wyłącznie składnikami zaoferowanej ceny na potrzeby tego konkretnego postępowania. Zdaniem odwołującego dane te zostały zastrzeżone wyłącznie dla uniknięcia faktycznej weryfikacji zaoferowanej ceny, co ogranicza przejrzystość i konkurencyjność postępowania.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy X, pomimo że dane te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała powyższy zarzut za niezasadny.

Nie wszystkie informacje mogą stanowić tajemnicę

Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w określonych przypadkach. Wykonawca nie może zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, jeżeli zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający natomiast jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności".

Przepis ten wymienia przykładowo rodzaje informacji, jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa. Aby takie dane zastrzec, muszą one posiadać wartość gospodarczą. Jednak decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy. Powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że:

• dana informacja nie była jeszcze publicznie znana,

• ujawnienie danych zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz

• informacja może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży.

A zatem nawet specjalistyczna wiedza branżowa, jeśli jest dostępna np. w publikacjach naukowych, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od rodzaju informacji, dla uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest, aby przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Izba uznała, że dane liczbowe zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy X, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, podlegają ochronie jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podkreślić należy, że dane te same w sobie, jako pojedyncze informacje, tak jak odwołujący wskazał je w odwołaniu, tj. bez uzupełniającego je opisu, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej. Jednak zyskują one inne znaczenie, zważywszy na fakt, że informacje kwotowe zostały w tych wyjaśnieniach opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. Są to istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia.

Koszty gwarancji i ubezpieczenia, jak również koszty obsługi geodezyjnej, zaplecza, badania laboratoryjnego czy też koszty ogólne budowy, a także ich suma w ocenie Izby stanowią istotne informacje handlowe. Świadczą bowiem o doświadczeniu zdobytym przez wykonawcę na rynku i kontaktach handlowych itp. Dzięki tym informacjom można poznać sposób kalkulacji ceny przez dane przedsiębiorstwo w zakresie, który zwyczajowo nie jest ujawniany do wiadomości konkurencji w danej branży – w tym przypadku budowlanej. Poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych przyjętych do kalkulacji ceny, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, narażałoby wykonawcę na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez współpracujące z nim podmioty. Utrata tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku.

Wykonawca chronił cenne informacje

Izba stwierdziła również, że wykonawca X wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że informacje, których ujawnienia domaga się odwołujący, są chronione przez tego wykonawcę jako tajemnica handlowa. Dowodzą tego obowiązujące w firmie procedury, które wynikają z regulacji wewnętrznych, takich jak m.in. „Klasyfikacja jawności dokumentów”, zgodnie z którą ten rodzaj informacji, którego dotyczy odwołanie, stanowią „dane ograniczone”. Ponadto w toku postępowania nie zostało wykazane przez odwołującego, że dane zastrzeżone w wyjaśnieniach zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że informacje zakwestionowane przez odwołującego spełniają wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tych względów podlegały one ustawowej ochronie.