Obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie zamawiającemu okoliczności przeczącej istnieniu rażąco niskiej ceny. Ma on obowiązek przedstawić w czasie prowadzenia postępowania odpowiednie dowody, a w szczególności dowody z dokumentów na potwierdzenie istnienia okoliczności o charakterze obiektywnym potwierdzające cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010 r.; sygn. akt KIO 929/10).
Zamawiający wszczął przetarg nieograniczony na czyszczenie kanalizacji deszczowej i urządzeń oczyszczających wody opadowe. Działając zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy X o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Cena zaoferowana za generalne wyczyszczenie urządzeń oczyszczających wody opadowe była niższa od ceny kolejnej oferty o 85,43%, w zakresie zaś czyszczenia kanałów deszczowych wraz z wycinką korzeni zaoferowana cena była niższa o 91,33% od kolejnej ceny.
Dlatego zamawiający zwrócił się z prośbą o przesłanie szczegółowej kalkulacji cen, na podstawie której wykonawca dokonał wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych podanych w formularzu.
Wykonawca wyjaśnił, że ceny zaproponowane przeze niego są wystarczające, aby należycie wykonać usługi będące przedmiotem przetargu i są to ceny rynkowe adekwatne do sytuacji w stanie kryzysu. Pomimo że są niskie, zapewniają jego firmie należny zysk. Przedstawianie obliczeń matematycznych zastosowanych cen, jego zdaniem, nie miało w tym przypadku żadnego pokrycia, ponieważ do siwz nie zostały załączone przedmiary robót. Natomiast wszystkie pozycje cenowe zawierały koszty roboczogodziny, zakupu, koszty pośrednie oraz należny zysk.
Zamawiający takiego wyjaśnienia nie przyjął i zawiadomił wykonawcę o odrzuceniu jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca i wniósł odwołanie.
W swoim odwołaniu złożył bardziej szczegółowe wyjaśnienia dotyczące cen za poszczególne elementy zamówienia. Szczegółowe wyliczenie wskazywało, że wnoszący odwołanie nie uwzględnił w kalkulacji ceny, ani swojego zysku, ani zysku przedsiębiorstw trudniących się utylizacją odpadów.
Krajowa Izba Odwoławcza nie doszukała się w działaniach zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp. W pierwszej kolejności zwróciła uwagę, że zamawiający miał obowiązek zastosowania reguły określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl której zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący na rozprawie nie wyjaśnił również, jaki wpływ na zmniejszenie ceny miało wykorzystanie nowoczesnego sprzętu z ekonomicznym odzyskiem wody oraz doświadczonej kadry pracowników.
Izba doszła do przekonania, że wszystkie czynności dokonane przez zamawiającego w trybie przepisu art. 90 ustawy Pzp mieściły się w granicach prawa.
Zamawiający w przypadku podejrzenia wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia powinien podchodzić indywidualnie. Inaczej bowiem może kształtować się cena gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa a inaczej jeżeli usługa. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21 września 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1126/09 „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: