Utajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny – wskazówki z wyroku KIO

Tajemnica przedsiębiorstwa została zdefiniowana w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK). Zgodnie z nim przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumieć należy informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Dodatkowo musi być spełniony wymóg, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania, aby utrzymać je w poufności.

Określona informacja będzie stanowiła tajemnicę, jeżeli zostaną spełnione łącznie trzy warunki, tj.:

4)     dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą;

5)     informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej;

6)     podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Problematyczne w omawianej kwestii są jednak sytuacje, kiedy tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy obejmują wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

Aby sprostać zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania, zasadniczo inni wykonawcy powinni mieć wgląd do oferty objętej tajemnicą oraz wszelkich wyjaśnień, aby w prawidłowy sposób mogli skorzystać z odwołania.

Z tego też względu – w odniesieniu do wyjaśnień, jakie wykonawcy wnoszą po terminie składania ofert – powinni przedstawiać odpowiednie i konkretne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z odpowiednimi dowodami. Nie spełniwszy tych wymogów, nie powinni liczyć na ochronę wynikającą z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Pewien zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie świadczenia usług tłumaczenia pisemnego, ustnego, przysięgłego, weryfikacji oraz korekty tłumaczeń z języka polskiego na angielski oraz z języka angielskiego na polski.

Tematyka tłumaczeń dotyczyła zagadnień ogólnych, finansowych, gospodarczych, międzynarodowych, unijnych, prawnych, samorządowych oraz tłumaczeń naukowych i specjalistycznych (branżowych) w dziedzinie nauk o życiu i biotechnologii medycyny oraz inżynierii materiałowej.

Podstawowym składnikiem kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia był koszt zatrudnienia tłumaczy. Wartość zamówienia była mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzono w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp.

Po tym, jak zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, odwołanie wniósł jeden z biorących udział w przetargu wykonawców (dalej: odwołujący). Zarzucił zamawiającemu, iż naruszył:

• art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie odtajnił kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, jakie złożył wybrany wykonawca; zdaniem odwołującego tylko niektóre z informacji zawartych we wskazanych wyjaśnieniach, tj. dane osobowe tłumaczy, takie jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; takie działanie zamawiającego uniemożliwiło odwołującemu postawienie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wybranej;
• art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie odtajnił kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mimo że nie wykazał on, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie oceny i badania ofert;
• odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranej oferty, które zawierały informacje w zakresie składników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych i całkowitej ceny oferty wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, po jakich nabywano usługi tłumaczeń, z wyjątkiem danych osobowych tłumaczy.

Odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podmiot ten złożył wyjaśnienia – których treść w całości – w tym w zakresie, który objął wszystkie istotne elementy wyjaśnień jak:

• koszt zatrudnienia tłumaczy,
• informacje na temat przyjętych kosztów ogólnozakładowych i administracyjnych oraz założonego zysku z tytułu realizacji zamówienia,
• informacje na temat wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi, dostępnych wykonawcy oraz
• inne elementy wyjaśnień, a także
• dowody załączone do wyjaśnień

zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

W ocenie odwołującego utajnienie wszystkich informacji kluczowych do oceny, czy zaoferowane ceny jednostkowe są rażąco niskie, uniemożliwiło analizę wybranej oferty:

• w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
• pod kątem ewentualnego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Skutkowało to niemożnością sformułowania zarzutów w tym zakresie. Działania zamawiającego polegające na uznaniu zastrzeżenia za skuteczne – przy ewidentnym braku podstaw do takiego stwierdzenia – ograniczały prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że wyłącznie informacje w postaci danych osobowych tłumaczy, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W pozostałym zakresie – informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny – kluczowe do oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny – w tym:

• uzasadnienie kosztów,
• kalkulacja cenowa oraz dane zawarte w „fakturach kosztowych”, takie jak: nazwy i typ usługi, kombinacja językowa, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe za daną usługę, kwota netto, kwota brutto, data dokumentu księgowo-finansowego

nie stanowiły informacji, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK.

Nie były one bowiem informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zdaniem odwołującego usługi tłumaczeniowe mają standardowy charakter. W tym przypadku nie występuje więc możliwość powołania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia czy szczególne know-how dostępne wyłącznie wybranemu wykonawcy, którego ujawnienie mogłoby narazić tego wykonawcę na szkodę.

W przypadku usługi tłumaczeniowej fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym tej usługi jest koszt tłumacza, jest powszechnie znany. Co istotne – informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy są udostępniane i powszechnie znane. Odwołujący wskazał, że w realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych do realizacji przedmiotowego zamówienia  otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Po rozpoznaniu odwołania Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty są zasadne. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odtajnić kalkulacje cen tłumaczeń zawarte w wyjaśnieniach wybranego wykonawcy.

Na wstępie Izba wskazała, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach w niej określonych. Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. Warunek jest taki, iż wykonawca, wraz z przekazaniem tych informacji:

• zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz
• wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są:

• powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
• łatwo dostępne dla takich osób.

Przy czym osoba uprawniona do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjęła, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Aby informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie tj.:

• wartość gospodarcza informacji,
• nieujawnienie jej do wiadomości publicznej,
• działania zmierzające do zachowania poufności

muszą być spełnione łącznie.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni mieć wobec tego świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych.

Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z nich jest tajemnicą przedsiębiorstwa.

Zdaniem składu orzekającego wybrany wykonawca nie wykazał w treści złożonego uzasadnienia wartości gospodarczej kalkulacji cenowej tłumaczeń. Nie wyjaśnił, że stosuje jakiś unikalny system wynagrodzeń dla tłumaczy, który uzasadnia ochronę informacji dotyczących przyjętych kosztów pracy, nie wykazał także wartości niematerialnej zastrzeżonych informacji.

Wykonawca nie przedstawił także żadnej polityki czy metodologii wynagrodzenia pracowników w swojej firmie, jak również nie wykazał, iż przedstawione w treści wyjaśnień kalkulacje bazują na opracowanej przez wykonawcę formule, która ma unikatowy charakter  dostępny wyłącznie temu wykonawcy.

Z treści wyjaśnień można pośrednio wnioskować, że wykonawca obawia się, iż w przypadku ujawnienia kosztów wynagrodzenia tłumacza istnieje ryzyko, że inni wykonawcy mogą zabiegać o jego pracowników. To zaś – w ocenie Izby – nie jest obiektywną wartością gospodarczą informacji uzasadniającą jej zastrzeżenie jako tajemnicy. Stanowi natomiast subiektywną ocenę ryzyka związanego z możliwością rezygnacji danego pracownika z pracy u wykonawcy na rzecz korzystniejszych warunków u innego podmiotu. To z kolei jest elementem zdrowej i prawidłowej konkurencji na rynku, umożliwiającej pracownikom otrzymanie lepszego wynagrodzenia za wykonywaną pracę.

Możliwość weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia przez innych wykonawców stanowi realizację tej zasady i gwarantuje rzetelną i obiektywną analizę ofert innych wykonawców. To zaś w konsekwencji przekłada się na zapewnienie wyboru wykonawcy, który prawidłowo zrealizuje zamówienia i nie będzie w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w źle skalkulowanych kosztach realizacji zamówienia.

Jednocześnie Izba wskazała, że możliwość zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga wykazania, że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

KIO podkreśliła, że instytucja zamawiająca, przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinna zweryfikować  prawdziwość stanowiska oferenta odnośnie do charakteru tych danych.

Taka weryfikacja nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy. Powinna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca jest zobowiązany:

• zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica;
• wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zamawiający niezasadnie zaniechał odtajnienia kalkulacji cen tłumaczeń zawartych w wyjaśnieniach przystępującego. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK.

Skład orzekający podkreślił, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazał, iż w celu uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że ma ona wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej.

Wartość ta może natomiast wyrażać się w sposób pozytywny – jako dobro niematerialne i prawne (przykładowo znak towarowy, prawo autorskie czy pewne unikalne rozwiązanie organizacyjne, mające trwałe zastosowanie i kreujące pewną wartość). Może ona znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna.

Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny i sięga poza dane postępowanie.