Treść wezwania do wyjaśnienia ceny – wskazówki i uwagi KIO

Zamawiający prowadził postępowanie o wartości nieprzekraczającej progów unijnych na pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie nowej siedziby. W toku badania i oceny ofert podjął decyzję o odrzuceniu oferty jednego w wykonawców, uznając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zawiera ona rażąco niską cenę.

W uzasadnieniu wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w przedmiocie „rażąco niskiej ceny” są dla niego niesatysfakcjonujące i nie pozwalają uznać, że cena oferty nie jest rażąco niska. Podniósł, że wykonawca nie kwestionował ani wartości przedmiotu zamówienia (znanej mu z wezwania do wyjaśnień ceny za usługę), ustalonej przez zamawiającego (kosztów wykonania usługi) ani też wartości robót budowlanych, których usługa ma dotyczyć (wartość ta była ujawniona w opisie przedmiotu zamówienia w siwz dla przedmiotowej usługi). Wskazał też, że nie była kwestionowana również treść samego wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w szczególności nie negowano poziomu szczegółowości wezwania i ewentualnego braku precyzji oczekiwań zamawiającego.

W samej treści wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny organizator postępowania wskazał na % różnicę – przekraczającą 30% względem ustalonej wartości zamówienia. Podkreślił jednocześnie, że ta sytuacja obliguje go do zbadania, czy cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, i daje możliwość jego wykonania zgodnie z wymaganiami.

Dlatego zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie wynikającym wprost z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W istocie przytoczył treść regulacji ustawowej. Wskazał przy tym, że należy także przedstawić dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Wykonawca dostał 3 dni na złożenie wyjaśnień.

Treść wezwania zmawiającego w istocie sprowadziła się do przekopiowania brzmienia  art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Na tej też podstawie, jak się okazało w informacji o odrzuceniu oferty, oczekiwał podania dokładnego rozkładu kosztów na osoby w okresie realizacji zamówienia.

Wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Przypomniał zamawiającemu, że aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny oferty informacje, należy treść wezwania opracować starannie. Powołał się na pismo Urzędu Zamówień Publicznych z 22 sierpnia 2013 r., nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13, zgodnie z którym: „(…) zalecane jest, by zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia, wskazał na konieczność przedłożenia przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny”. Ponadto przywołał wyrok KIO z 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2224/14, KIO 2228/14, gdzie Izba oceniła jako nieprawidłowy sposób przyjęty przez zamawiającego, przy użyciu którego dokonał wyjaśnienia cen złożonych ofert, i przedstawiła rekomendacje w tym zakresie.

Odwołujący zarzucał, że treść wezwania nie była konkretna, precyzyjna, szczegółowa.

Wskazał przy tym, że ogólnikowa treść wezwania daje możliwości wykorzystania go przeciwko oferentom. Zamawiający nie określił bowiem, jakich konkretnie domaga się wyjaśnień i do których kwestii wykonawca ma się ustosunkować. Podnosił jedynie, że oferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej i będzie brał pod uwagę obiektywne przesłanki, powołując się wprost na treść przepisu. Tym samym w ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstawy domagać się, aby wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia. Jego zdaniem w zaistniałym stanie faktycznym, ustosunkowano się do wezwania. Być może – jak twierdzi zamawiający – pismo zawierało ogólne stwierdzenia, ale stanowiło odpowiedź na poruszone w wezwaniu zagadnienia.

Nadto odwołujący wyjaśnił, że usługa będąca przedmiotem zamówienia polegała na udostępnieniu zamawiającemu wiedzy i doświadczenia i miała charakter intelektualny, co nie pozostawało bez znaczenia dla sposobu jej wyceny. Twierdził, że wycena kosztów została przeprowadzona w sposób rzetelny, po wcześniejszych ustaleniach/negocjacjach z poszczególnymi osobami oddelegowanymi do realizacji przedmiotowego zadania inwestycyjnego z zastosowaniem stawek rynkowych oraz wszelkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Kalkulacja zakładała także uzyskanie zysku.

Odwołujący podnosił, że skoro udzielone przez odwołującego wyjaśnienia nie satysfakcjonowały zamawiającego, miał możliwość zwrócić się o ich doprecyzowanie. Nie zgodził się, aby wezwanie miało charakter jednokrotny. Uznał, że przeczy temu stosowana praktyka, ugruntowana linia orzecznicza oraz stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w pismach z 2 kwietnia 2015 r., nr UZP/DP/O/026/202/15/AG, oraz z 22 sierpnia 2013 r., nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13.

Odwołujący przywołał wspomniane wyżej pismo nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13 z 22 sierpnia 2013 r., odwołując się w tym zakresie do przepisów dyrektyw. Wskazał, że dokonując wykładni powyższych przepisów, należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Użyty w niej zwrot „konsultacje" określa, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą ograniczać się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości.

Podkreślił również, że zamawiający miał uprawnienie do przeprowadzenia z wykonawcą konsultacji. Dyrektywa 2014/24/UE wprost wskazuje na potrzebę wyjaśniania otrzymanych informacji w drodze konsultacji z oferentem. W konsekwencji należy uznać, że zamawiający ma możliwość przeprowadzenia konsultacji dotyczących zbyt niskiej ceny zaproponowanej w ofercie wykonawcy zarówno w formie pisemnej, jak i bezpośrednich rozmów przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy. Nie ma przy tym podstaw do ograniczania liczby spotkań konsultacyjnych, ponieważ w trakcie konsultacji mogą wyłonić się nowe okoliczności, które będą wymagały przedłożenia nowych dowodów lub zorganizowania kolejnego spotkania.

Literalna interpretacja przepisu art. 90 ustawy Pzp każe twierdzić, że nie ma żadnych przeszkód, aby zamawiający ponowił wezwanie do wyjaśnień, jeśli wcześniejsze wyjaśnienia nie były satysfakcjonujące. Stanowisko to już w 2013 roku zyskało poparcie w oficjalnej wykładni Urzędu Zamówień Publicznych: „(…) Jednakże przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt, iż obecnie obowiązujące brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych pozwala zamawiającemu na wielokrotne zwracanie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, co więcej zamawiający jest obowiązany do kontynuowania wyjaśnień aż do momentu usunięcia wszelkich wątpliwości albo potwierdzenia istnienia rażąco niskiej ceny (…)”.^. Wynika to ze stanowiska rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (druk nr 4451/13).

Zamawiający podtrzymał swoją opinię w zakresie zasadności odrzucenia oferty odwołującego. Wbrew wcześniejszym twierdzeniom przyznał jednak, że wezwanie do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny nie ma charakteru jednokrotnego. Może zostać ponowione i prowadzić do doprecyzowania złożonych informacji.

Uznał jednak, że w przedmiotowej sprawie udzielone wyjaśnienia były na tyle mało konkretne, że nie znalazł powodów do ich doprecyzowania. Stwierdził, że oferta nie uwzględnia wielu istotnych kosztów, mających wpływ na realizację zamówienia. Podniósł, że w ramach udzielonych wyjaśnień został przez wykonawcę zapewniony o zdobytym przez niego doświadczeniu w realizacji podobnych kontraktów.

Nie uzyskał natomiast informacji o sposobie kalkulacji ceny oraz uwzględnieniu wszystkich elementów umowy. Zwrócił także uwagę, że wykonawca nie podjął żadnej próby dowodowej. Przywołał wiele wyroków KIO przemawiających za jego argumentacją, m.in.:

• wyrok z 11 maja 2015 r., sygn. akt 852/15,
• wyrok z 5 maja 2015 r., sygn. akt 806/15.

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Arbiter uznał zasadność odrzucenia oferty. Podkreślił, że w jego przekonaniu błędem ze strony wykonawców jest uznawanie wyjaśnień z tytułu wezwania jako czystej formalności. W tym zakresie Izba, bazując na wieloletnim doświadczeniu orzeczniczym, nie rozumie ciągle powtarzającego się bagatelizowania procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawców.

Ma ona bowiem charakter kluczowy dla „być albo nie być” oferty danego wykonawcy w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego to, że dany wykonawca ma doświadczenie zdobyte w ramach wieloletniego realizowania podobnych zamówień na rzecz zamawiającego jest informacja cenną i zostało wzięte pod uwagę. Arbiter stwierdził, że oczekiwałby w tym zakresie jednoznaczności w wyjaśnieniach wykonawcy. Przełożenie tego faktu na zaoferowaną cenę nie zostało niestety w żaden sposób jasno wykazane.

Izba wskazała, że zamawiający zażądał w tym przypadku przedstawienia dowodów. Tymczasem wykonawca w żaden sposób nie potwierdził, iż wszelkie koszty do prawidłowego wykonania zamówienia zostały ujęte w ofercie. Nie uwiarygodnił także kalkulacji związanej z wynagrodzeniem pracowników i obciążeniem podatkowym. Nie przedstawił też optymalizacji kosztów związanych z wieloletnim doświadczeniem wykonawcy w oferowanej cenie. Nie przedłożył dowodów mających przykładowo charakter czynników cenotwórczych:

• kopii umów o pracę lub zlecenie,
• stanowiska ubezpieczyciela co do kosztów polisy.

Skład orzekający wskazał, że pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania). Musi się to jednak odbywać w granicach pierwotnych wyjaśnień, a nie ponad nie. W opinii Izby można wnosić o dowody dodatkowe, ale nie dowody, których nie było. Brak ich złożenia jest przejawem braku współpracy ze strony wykonawcy. Izba oparła też swoje stanowisko na wyroku z 14 czerwca 2016 r., sygn. akt 962/16. Wskazała jednak, że w tamtym stanie faktycznym wyjaśnienie było o wiele bardziej rzetelne niż w przedmiotowym postępowaniu.