Badanie oferty nie może być iluzoryczne

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była sukcesywna dostawa artykułów biurowych, papieru ksero formatu A3 i A4 do urządzeń drukujących oraz artykułów spożywczych. Jeden z wykonawców – P sp. z o.o. - wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B. sp. j. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, mieli wziąć udział w planowanej aukcji elektronicznej. Odwołujący twierdził, że wiele produktów zaoferowanych przez wykonawcę B sp. j. nie spełnia wymagań odnoszących się do parametrów technicznych określonych w siwz.

Odwołujący podniósł, że oferta jest niezgodna z treścią siwz w aspektach:

1) Dziurkacz do 65 kartek

Wykonawca zaoferował dziurkacz, który nie odpowiada treści siwz, bo jego listwa formatowa nie posiada ogranicznika formatu US Quart i Folio. Twierdził jednocześnie, że w przypadku ewentualnego zaoferowania produktu niestandardowego, zmodyfikowanego, taka informacja powinna zostać wyraźnie wyartykułowana w treści oferty, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu.

2) Skoroszyt – twardy A4

Zamawiający wymagał zaoferowania skoroszytów wykonanych z folii PCV o grubości minimum 150 mikronów. Wykonawca zaoferował skoroszyty wykonane z folii PCV o grubości w przedziale 135–176 mikronów, a zatem nieodpowiadające treści siwz.

3) Skoroszyt wpinany – twardy A4

Zamawiający wymagał zaoferowania skoroszytów wykonanych z folii PCV o grubości minimum 150 mikronów. Zaoferowane zostały skoroszyty wykonane z folii PCV o grubości w przedziale 135–176 mikronów, a zatem nieodpowiadające treści siwz. Dodatkowo elementy zaoferowanego skoroszytu, takie jak perforowany grzbiet, wykonane zostały z folii o grubości 100 mikronów (z uwzględnieniem tolerancji 10%), co także nie odpowiada wymaganiom zamawiającego.

4) Tablica flipchart

W ofercie producenta zaoferowanej tablicy, pod wskazanym symbolem, znajdują się dwie tablice. Na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminie złożenia ofert, wykonawca nie ma możliwości dopisania czy doprecyzowania opisu zaoferowanego produktu. Zamawiający ani inni wykonawcy nie mają możliwości zweryfikowania, czy została zaoferowana lakierowana, czy też tablica z powierzchnią melaminową (nielakierowaną), która nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego. Brak skonkretyzowania w złożonej ofercie oferowanego przedmiotu zamówienia powoduje niezgodność takiej oferty z treścią siwz. Ewentualna próba wyjaśnienia tej okoliczności pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, w wyniku której wykonawca złoży wyjaśnienie o zaoferowaniu tablicy z powierzchnią lakierowaną, spowoduje zmianę treści złożonej oferty, co jest działaniem niedozwolonym w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

5) Wizytownik

Zamawiający żądał zaoferowania wizytowników na wizytówki o minimalnym rozmiarze 57 x 90 mm. Wykonawca zaoferował wizytownik, w którym koszulki przeznaczone są na wizytówki w rozmiarze 100 x 55 mm. Zgodnie z informacjami pochodzącymi od producenta, aby w kieszonce umieścić wizytówkę o minimalnym wymiarze 57 mm, kieszeń powinna mieć rozmiar większy o 1-2 mm w stosunku do samej wizytówki. W związku z powyższym zaoferowany produkt posiadał wymiary, które nie pozwalają na włożenie wizytówki o rozmiarze 57 mm, a zatem nie spełnia wymagań określonych w siwz.

6) Miód

Zamawiający żądał zaoferowania miodu wielokwiatowego oraz lipowego w szklanym pojemniku. Wykonawca zaoferował wyłącznie miód wielokwiatowy, a nie zaoferował miodu lipowego. Wykonawca „B sp. j” podał kod/symbol tylko jednego rodzaju miodu. Brak podania w treści oferty nazwy jego producenta, dystrybutora lub importera, następnie marki/modelu/typu produktu oraz indeksu wykonawcy, a także producenta, dystrybutora lub importera miodu lipowego oznacza niezgodność treści oferty z treścią siwz.

7) Kubki i łyżeczki jednorazowe

Zamawiający wymagał, by oferowane produkty posiadały atest PZH. Wykonawca zaoferował w tym zakresie produkty producenta, który na prośbę odwołującego wyjaśnił, że  zaoferowane asortymenty nie posiadają atestu PZH. Oznacza to niezgodność treści oferty z treścią siwz.

8) Kilkanaście pozycji asortymentu biurowego

Wykonawca wskazał jako importera/dystrybutora konkretną firmę. Odwołujący podniósł, że zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mają możliwości jednoznacznego określenia produktu i weryfikacji, czy zaoferowane przez wykonawcę produkty spełniają wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Jedynym źródłem informacji o produktach wskazanej firmy jest katalog umieszczony na stronie internetowej, zawierający lakoniczne opisy, niepozwalające w żaden sposób przyporządkować produktów z oferty tej firmy do produktów zaoferowanych przez wykonawcę. W świetle wymagań zamawiającego wykonawcy powinni precyzyjnie i jednoznacznie zidentyfikować oferowany produkt, jego producenta, a w przypadku produktów równoważnych wykazać, że oferowane przez wykonawcę artykuły spełniają określone wymagania. Wbrew jasnym i jednoznacznym nakazom siwz nie zostały zidentyfikowane oferowane produkty w wymagany przez zamawiającego sposób. W związku z powyższym, w opinii odwołującego,  trudno uznać, by treść formularza cenowego kwestionowanej oferty odpowiadała wymaganiom określonym w siwz.

Zdaniem odwołujący nie było możliwe zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty zarówno w zakresie produktów niespełniających wymagań siwz, jak i w zakresie produktów niezidentyfikowanych w wystarczająco jednoznaczny sposób. Wszelkie ewentualne wyjaśnienia w tym zakresie stanowiłyby zmianę treści jego oferty.

Zdaniem odwołującego niedopuszczalne byłoby również poprawienie wskazanych powyżej niezgodności treści oferty z treścią siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie, jakie inne produkty oferuje w miejsce zaoferowanych produktów niespełniających wymagań siwz, względnie o wyjaśnienie, jakie konkretnie produkty oferuje, gdyż na podstawie informacji zawartych w ofercie nie sposób tego ustalić.

Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności badania ofert,
• unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,
• powtórzenia badania oferty złożonej przez wykonawcę „B sp. j.” i odrzucenia jego oferty,
• dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Arbitrzy uznali, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności oferty „B sp. j.” z treścią siwz w część dotyczącej:

• dziurkacza,
• skoroszytu twardego oraz wpinanego,
• wizytownika,
• kubków i łyżeczek jednorazowych.  

Zarzut dotyczący kilkunastu pozycji asortymentu biurowego został wycofany przez odwołującego podczas posiedzenia Izby.

Jednocześnie KIO nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym nie miał on podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią siwz. Zamawiający nie wymagał bowiem od wykonawców żadnych dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy określonych wymagań. W ocenie składu orzekającego ta okoliczność nie zwalniała zamawiającego z badania ofert pod kątem ich zgodności z treścią siwz.

W niniejszej sprawie zamawiający, po powzięciu informacji o niezgodności oferty z treścią siwz, wezwał wykonawcę do wyjaśnień. Jednakże ostateczna ocena oferty oparta była wyłącznie na oświadczeniach złożonych przez tego wykonawcę. Zamawiający uznał ofertę za prawidłową także w zakresie, w którym złożone wyjaśnienia do tego nie uprawniały.

Izba podkreśliła, że zamawiający wymagał podania w formularzu cenowym informacji identyfikujących oferowane produkty, tj.:

• nazwy producenta lub dystrybutora lub importera,
• marki/modelu/typu,
• indeksu wykonawcy lub producenta lub dystrybutora lub importera.

Nie sposób więc przyjąć, że treść oferty, obok ilości i ceny, stanowiły wyłącznie dane na temat cech oferowanych produktów, a w konsekwencji – że informacje te same w sobie decydowały o zgodności oferty z treścią siwz. W sytuacji więc gdy wykonawca oświadczył, że oferowane produkty spełniają wymagania zamawiającego, a jednocześnie istniały wątpliwości, czy produkt spełnia te wymagania, zamawiający zobowiązany był do poczynienia ustaleń w tym zakresie, a wykonawca powinien być w stanie wykazać zgodność oferowanych produktów z treścią siwz.

Zdaniem składu orzekającego stanowisko prezentowane przez zamawiającego można w uproszczeniu sprowadzić do tezy, że bez względu na to, na jaki produkt wskazano, oferta jest zgodna z siwz, jeśli tylko wykonawca wpisał wszystkie dane z opisu przedmiotu zamówienia. Stanowisko takie prowadziłoby do tego, że badanie ofert byłoby czynnością iluzoryczną.

Sprowadzenie badania oferty to sprawdzenia, czy wykonawca wpisał wszystkie dane zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, czyniłoby tę czynność iluzoryczną.

W konsekwencji arbitrzy stwierdzili, że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, czego konsekwencją było również naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 91b ust. 1 ustawy Pzp. Uznali natomiast, że wskazany w odwołaniu przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie mógł być naruszony. W niniejszej sprawie nie doszło bowiem do wyboru najkorzystniejszej oferty. Niezależnie od tego wskazali, że przepis ten dotyczy wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz, a tej kwestii nie dotyczyły zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Wobec stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących pozycji odnoszących się do dziurkacza do 65 kartek; skoroszytu – twardego A4; skoroszytu wpinanego – twardego A4; wizytownika; kubków i łyżeczek jednorazowych podlegało uwzględnieniu.