Wykonawca, który celowo wprowadza zamawiającego w błąd, musi zostać wyeliminowany z postępowania

Sąd okręgowy dostrzegł rozbieżność, jaka istnieje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych w zakresie interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozbieżność ta odnosi się do oceny rozróżnienia umyślności i nieumyślności w działaniach wykonawcy w sytuacji, gdy podana przez niego informacja okaże się nieprawdziwa. Rozróżnienie to ma wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd nie podzielił poglądu KIO, że złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd nie zgodził się również z tym, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno nastąpić automatycznie, bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji.

Zdaniem sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji. Działanie takie ma na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd i wykorzystanie tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego.

Zdaniem sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.

W orzecznictwie i doktrynie funkcjonuje pogląd, iż złożenie dokumentu lub oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu. Nie jest dopuszczalne umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych w siwz. Nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnieniu podlega bowiem dokument niezłożony lub dokument wadliwy, a nie dokument, który zawierał informację nieprawdziwą.

W ocenie sądu okręgowego powyższy pogląd nie jest przekonujący. Organ orzekający uznał, że gdyby wykonawca nie wskazał w ogóle w wykazie wykonania jednej z robót wymaganych przez zamawiającego, zamawiający wezwałby go do uzupełnienia wykazu w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W sytuacji gdy wykaz taką informację zawiera, ale jest ona nieprawdziwa - na skutek popełnionej przez wykonawcę omyłki zamawiający nie ma podstaw prawnych do żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień i ewentualnego zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą.

Zdaniem sądu sytuacja taka może w konkretnych przypadkach prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Interpretując przepis, sąd odwołał się do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazał, że przepis art. 45 ust. 2 lit. g ww. dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia. Wskazuje bowiem jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy. Na gruncie prawa europejskiego z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji. Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie, będzie zależała od zamawiającego, który powinien jej dokonać na podstawie obiektywnych czynników. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy: nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd.

W opinii sądu taki sposób wykładni potwierdza także przepis art. 26 ust. 3, który nakazuje wystąpienie z żądaniem uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli zawierają one błędy, oraz art. 87 ust. 2, który nakazuje poprawę omyłek w treści oferty. Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca dopuszcza poprawienie złożonych dokumentów i oświadczeń wiedzy i woli, w tym w zakresie treści oferty. Nawet gdy mogły one przekazywać informacje niezgodne z rzeczywistością. W tej sytuacji można bronić poglądu, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega ten wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierzając. Ustawodawca dopuszcza bowiem uzupełnienie prawidłowych dokumentów i poprawienie oferty, w przypadku gdy przedstawione informacje nieprawdziwe mają charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego.

Sąd okręgowy przyznał, że celem regulacji zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy świadomie świadcząc nieprawdę, wprowadzają w błąd zamawiającego. Musi dotyczyć to informacji mających znaczenie dla wyniku prowadzonego postępowania.  Nie jest natomiast takim celem eliminowanie z postępowania wykonawców, którzy omyłkowo czy nieświadomie podali informacje niezgodne z rzeczywistością, gdy zamiarem nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego.

W ocenie sądu nie można zrównywać pozycji wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje wskutek błędu lub popełnił omyłkę w złożonej ofercie, z pozycją wykonawcy, który świadomie zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie było celem ustawodawcy wprowadzenie obowiązku automatycznego wykluczenia z postępowania każdego wykonawcy, który podał nieprawdziwe informacje bez względu na przyczyny.