Poprawienie omyłki a ustalone przez zamawiającego forma wynagrodzenia (omówienie wyroku)
Na możliwość poprawienia omyłki może mieć wpływ to, jaki sposób wynagrodzenia ustalił zamawiający - kosztorysowy czy ryczałtowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP 1781/09)
Zamawiający prowadził postępowanie na termomodernizację budynku. Jako zarzut pod adresem oferty jednego z wykonawcy wskazał na braki w kosztorysie - w pozycji 3.1 nie wpisano żadnej wartości.
Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej prze niego oferty, która budziła wątpliwości zamawiającego i odrzucenia jego oferty, która była ofertą najkorzystniejszą,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie odrzucenia oferty bez poprawiania omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz.
Błąd ten był omyłką, a nie zamierzonym działaniem wykonawcy.
Badając treść całości złożonej oferty zamawiający dokonujący prostych operacji matematycznych musiał zauważyć, że suma pozycji od 3.2 do 3.7 daje łączną kwotę wpisaną pod pozycją „Ogółem roboty uzupełniające”. Zamiarem wykonawcy było zatem przypisanie pozycji 3. 1 wartości 0,00 zł, której to wartości wykonawca podczas edycji tekstu pomyłkowo nie wpisał.
Zdaniem wykonawcy, zamawiający zobowiązany był zatem do poprawienia omyłki przez wpisanie w pozycji 3.1 wartości 0,00 zł.
Jeżeli zamawiający miał wątpliwości dotyczące intencji wykonawcy, to powinien był go wezwać do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego poprawienie oferty nie stanowiłoby istotnej ingerencji ze strony zamawiającego ani istotnej zmiany oferty, gdyż wartość 0,00 zł w pozycji 3.1 kosztorysu „Prace budowlane” wynikała z treści tego kosztorysu, a konkretnie z posumowania poszczególnych elementów w tabeli „konstrukcja i wykończenie schodów”.
Wykonawca podniósł, że z treści wynika uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnienia treści złożonej oferty. Gdyby zamawiający skorzystał z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca mógłby złożyć stosowane wyjaśnienia i nie doszłoby do odrzucenia oferty z naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający twierdził, że zgodnie z art. 89 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zezwala zamawiającemu na poprawienie w ofercie innych omyłek niż wymienione w punktach 1 i 2, polegających na niezgodności oferty z siwz, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty.
Jednak wykonawca w pozycji 3.1 rozdziału „Prace budowlane” dostawa i montaż zadaszenia nad wejściem głównym do budynku nie wpisał żadnej wartości w polach wartość jednostkowa i wartość netto.
Zamawiający nie mógł w przedmiotowym postępowaniu skorzystać z art. 87 ustawy Pzp. Przepis ten zezwala zamawiającemu na dokonanie poprawek w ofertach w trzech przypadkach:
- poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, gdy określony błąd pisarski nasuwa się czytelnikowi sam przez się,
- poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, a zatem
- błędu popełnionego przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, polegającym na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego,
- błędu polegającego na wpisaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego.
- poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty art. 87 ust. 2 pkt 3 - trudno w tej sytuacji twierdzić, że wpisanie przez zamawiającego w puste pole kosztorysu złożonego przez wykonawcę jakichkolwiek wartości nie jest istotną zmianą treści oferty.
Zamawiający twierdził, że nie mógł poprawić błędu w ofercie
Uzgodnienie wartości, jaka powinna się znaleźć w pustych polach, prowadziłoby do zakazanego przepisami art. 87 ust. 1 ustawy Pzp porozumiewania się zamawiającego z wykonawcą, noszącego znamiona negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Ponadto uzupełnienie brakujących wartości w polach kosztorysu powodowałoby konieczność uwzględnienia konsekwencji rachunkowych tych zmian, a te są dopuszczalne tylko i wyłącznie przy poprawianiu oczywistych omyłek rachunkowych, która nie zaszła w tej sprawie.
Zamawiający nie mógł przyjąć założenia, że brak wpisu w polach kosztorysu oznacza automatycznie wycenę tych pozycji w wysokości 0,00 zł.
KIO orzekła, że zamawiający powinien poprawić omyłkę w treści ofert
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu miało mieć charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy (wynikało to z zapisów siwz).
A zatem zadanie objęte przedmiotowym zamówieniem miało być wykonane za kwotę podaną przez wykonawcę w formularzu ofertowym.
Rozliczenie robót nie przewidywało rozliczenia według kosztorysu podwykonawczego, tylko według procentowego rozliczenia comiesięcznego do wyczerpania kwoty 90% wartości robót i faktura końcowa na pozostałe 10% robót po dokonaniu odbioru końcowego.
W ocenie KIO zapis siwz, że wynagrodzenie ustala się na podstawie kosztorysu, nie oznacza w konkretnej sytuacji, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy.
Zapisy siwz w przedmiotowym postępowaniu wskazywały na wynagrodzenie określone kwotowo za całe zadanie, a nie jak w wynagrodzeniu kosztorysowym za poszczególne elementy roboty według kosztorysu podwykonawczego sporządzonego zgodnie z kosztorysem ofertowym.
KIO orzekła, że brak wyceny pozycji 3.1 robót uzupełniających mógł być usunięty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Pomimo tego, że była to pomyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, to poprawienie jej nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W świetle zapisów siwz kosztorys ofertowy miał znaczenie pomocnicze przy ustaleniu ceny, a rozliczenie realizowanej umowy nie będzie następować na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, tylko na podstawie procentowo ustalonego zaawansowania realizacji robót przy obowiązywaniu ceny oferty, jako ceny całkowitej za całość zadania.
Dlatego brak wyceny zadaszenia nad wejściem głównym do budynku nie stanowił istotnego elementu oferty, tym bardziej, że wykonawca wskazywał na poprawienie pustego miejsca przez wpisanie kwoty zero.
Zamawiający chcąc utrzymać korzystną cenowo ofertę miał obowiązek na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonać wpisania kwoty 0 zawiadamiając o tym wykonawcę (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
KIO wskazała również, że zamawiający zasadnie wskazał na możliwość wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ skoro w wyniku wyjaśnienia nie uległaby zmianie wartość oferty. Nie byłyby to w ocenie Izby negocjacje w sprawie zamówienia, również nie stanowiłoby to zmiany treści oferty.
Izba stwierdziła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
