Możliwość uznania treści oferty za nieodpowiadającą siwz na podstawie wyjaśnień wykonawcy

Uznanie oferty za nieodpowiadającą treści siwz występuje, gdy oferta zostanie sporządzona odmiennie od postanowień specyfikacji. Niezgodność oferty z siwz może przejawiać się zarówno w kwestii oferowanego przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Chodzi o sytuacje, kiedy zaoferowany przedmiot dostawy lub usługi bądź też sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiadają opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznanie oferty za nieodpowiadającą treści siwz stanowi przesłankę odrzucenia oferty. Niezgodność oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy tym musi dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Powyższy przepis zawiera jednak wyłączenie, zgodnie z którym dalszej ocenie podlegają oferty, w których popełniono omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem były projekt i budowa drogi w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne, więc ogłoszenie o nim opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Po dokonaniu czynności badania i oceny oferty, zamawiający poinformował wykonawców (dalej: konsorcjum lub odwołujący) o odrzuceniu ich oferty. Od powyższej decyzji konsorcjum wniosło odwołanie, w którym zarzuciło zamawiającemu naruszenie:

1)     art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz;

2)      art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań w oferowanym przedmiocie oferty, a w konsekwencji przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta odwołującego jest sprzeczna z siwz.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty.

W uzasadnieniu odwołania konsorcjum podniosło, że jeżeli pierwotna treść oferty nie dawała podstawy do przyjęcia tezy o niezgodności jej treści z wymaganiami siwz – o czym świadczył brak jej odrzucenia przez zamawiającego niezwłocznie po jej złożeniu, to uzyskanie takiej podstawy dopiero w procesie wyjaśniania treści oferty prowadzi do wniosku, że to nie treść oferty, ale treść wyjaśnień pozostaje niezgodna ze specyfikacją.

Odwołujący przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi literalnie, że podstawę do odrzucenia oferty musi stanowić niezgodność treści oferty, nie zaś treść wyjaśnień złożonych w toku postępowania. Sankcja odrzucenia oferty zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp posługuje się wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku chodzi o wąskie znaczenie pojęcia oferty (oferta sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest natomiast szerokie pojęcie oferty (oferta sensu largo) używane w języku potocznym, jako określenie całego pakietu dokumentów czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum podkreśliło, że pojęcie oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie dotyczy wszystkich dokumentów czy oświadczeń, które są składane jako oferta w znaczeniu szerokim (potocznym), a jedynie tych, które stanowią kluczowy element zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego (oferta sensu stricto).

Odwołujący podkreślił, że jego wyjaśnienia nie stanowią oferty w znaczeniu wąskim. O ewentualnej zasadności zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp można mówić dopiero wówczas, kiedy wyraźnie wskazany wymóg siwz nie zostanie wiernie odzwierciedlony w konkretnym elemencie treści oferty. Na podstawie powyższego należy więc wnioskować, że zamawiający wywodził niezgodność treści oferty nie tyle z treści oferty w znaczeniu wąskim (sensu stricto), ile z wyjaśnień złożonych przez odwołującego.

Zestawienie treści wyjaśnień odwołującego dotyczących kalkulacji ceny – jako odnoszących się do sposobu wyliczenia kosztów, nie zaś treści zobowiązania wykonawcy wynikającego z oferty – nie powinno być traktowane przez zamawiającego jako skutkujące niezgodnością z siwz, co do sposobu realizacji zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Uznała, że po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego zamawiający miał prawo odrzucić ofertę odwołującego jako niezgodną z treścią siwz.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w siwz i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią siwz występuje w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.

Dodatkowo niezgodność treści oferty z treścią siwz powinna być oceniania jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w siwz.

Zdaniem Izby odwołujący, kształtując treść składanych wyjaśnień, powinien wziąć pod uwagę wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je w taki sposób, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych rozwiązań jako zgodnych z treścią siwz. KIO podkreśliła, że złożone wyjaśnienia mogą w sposób jednoznaczny potwierdzać okoliczności, iż oferta sprzeczna jest w swojej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z uwagi na to, zamawiający ma prawo do odrzucenia oferty na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.

Skład orzekający nie znalazł również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała dodatkowego procedowania wyjaśniającego.

Izba uznała, że wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien przedstawić szczegółowo, jakie parametry są przedmiotem przyjętych przez niego rozwiązań, jednocześnie uwzględniając wszystkie zmiany, jakie zamawiający wprowadził do siwz. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane w toku badania oferty wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i powinny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też sprzeczności stwierdzone w toku badania wyjaśnień mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Dodatkowo Izba wskazała, że przepisy ustawy Pzp nie różnicują zachowania zamawiającego względem ofert wykonawców w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz w przypadku rodzaju typu zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. To oznacza, że bez względu na rodzaj wynagrodzenia i formułę robót budowlanych obowiązują zamawiającego i wykonawców te same przepisy, które de facto umożliwiają mu wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień przy podejrzeniu rażąco niskiej ceny, jak i wyjaśniania treści oferty. Stanowisko odwołującego w zakresie rzekomego braku znaczenia składanych wyjaśnień ze względu na formułę zamówienia zdaje się przeczyć literalnemu brzmieniu przepisów ustawy Pzp.

Na podstawie omawianego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że  niezgodność treści oferty z treścią siwz, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada wymaganiom zawartym w siwz, w szczególności pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania.

Biorąc to pod uwagę, uznać należy, że wyjaśnienia treści oferty składane w trybie art. 90 ustawy Pzp wiążą wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty. W konsekwencji stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności z treścią siwz mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.