Przez jaki okres wykluczać wykonawcę za zmowę przetargową w zamówieniu publicznym

Zgodnie z regulacjami ustawy Pzp, tj:
•    art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
•    art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. 
•    art. 111 pkt 4 ustawy Pzp - wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 października 2024 r. sygn. akt. XXIII Zs 64/24 wskazano, że już literalna treść przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazuje, że w sytuacji, w której zamawiający z dużą dozą prawdopodobieństwa może stwierdzić zawarcie pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, zobowiązany jest wykluczyć wykonawców z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji zamawiającego jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Okres ten wynika z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie wskazuje na konieczność wydania wyroku lub decyzji wydanej przez uprawniony organ, które miałyby potwierdzić istnienie zmowy cenowej, żeby możliwe było skuteczne wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

W rozpoznawanej sprawie KIO przyznała rację zamawiającemu, który już w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy argumentował, że wykluczenie wykonawcy przez inny podmiot zamawiający z postępowania w 2023 roku, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, było wystarczające do zastosowania wobec niego dyspozycji wynikającej z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Idąc dalej, bezspornym było, że wykonawca ten nie zakwestionował ustaleń innego zamawiającego mających miejsce w 2023 r. tj. nie skorzystał z prawa do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, z czego wywodzić można było, że co najmniej zaakceptował dokonaną przez tego zamawiającego czynność.  Niekwestionowana przez samego wykonawcę czynność innego zamawiającego w powyżej opisanym zakresie stanowiła okoliczność bezsporną, która oznaczała, że wykonawca zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp podlegał wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat. 

Wykonawca w toku tego postępowania kwestionował istnienie wcześniejszej zmowy w stwierdzonej w postępowaniu z 2023 roku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przyjęcie tej argumentacji o byłoby jednak błędne.  Po pierwsze, argumentacja była niezgodna z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zgodnie, z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 
Po drugie w toku przedmiotowego postępowania zamawiający nie był zobligowany do badania zasadności zastosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy w postępowaniu z 2023 r. prowadzonym przez innego zamawiającego oraz nie miał prawa oceniać, bądź kwestionować czynności tego zamawiającego. Powyższa okoliczność w rozpoznawanym postępowaniu miała charakter niezaprzeczalnego faktu, który przede wszystkim był wynikiem bierności wykonawcy w momencie wykluczenia go w postępowania przez innego zamawiającego. 
Po trzecie, z opisanych powyżej względów czynność innego zamawiającego z 2023 r. musiała rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy z uwagi na treść art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada zachowania uczciwej konkurencji, przewidziana w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Sama ustawa Pzp zawiera w związku z tym mechanizmy, których celem jest wyeliminowanie sytuacji mogących powodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym między innymi przez zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Do tej właśnie kwestii odnosi się art. 108 ust. 1 pkt ustawy 5 Pzp, który sankcjonuje takie zachowanie obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. 

Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 20 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 176/24 art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 września 2021 roku, sygn. akt KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 zauważyła, że ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie "zmowy przetargowej". Przeciwnie - ustawodawca przewidział niezależną przesłankę wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Tak również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 marca 2023 roku, sygn. akt Zs 5/23.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie można było zaakceptować argumentacji, zgodnie z którą wykonawca, który został wykluczony przez innego zamawiającego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nie zakwestionował tej czynności w drodze przysługujących mu środków ochrony prawnej, mógłby następnie w kolejnym postępowaniu kwestionować podstawy takiego wykluczenia tylko dlatego, że wskutek braku wniesienia odwołania nie zapadł wyrok Izby. W konsekwencji zamawiający w badanym postępowaniu była uprawniony do uwzględnienia faktu wcześniejszego, skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania z 2023. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 wprost wskazał, że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest konieczne wydanie wyroku czy też decyzji. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Sąd Okręgowy podkreślił, że pozostawienie przez ustawodawcę dość ogólnego pojęcia "zdarzenia będącego podstawą wykluczenia", mogącego być rozmaicie interpretowanym, (...) w ocenie Sądu Okręgowego pozwala a wręcz ukierunkowuje na interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych. Sąd zwrócił tym samym uwagę na bardzo istotną okoliczność związaną z kwestią ustalenia terminu, od którego powinien biec okres wykluczenia wynikający z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że pojęcie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia powinno być interpretowane z uwzględnieniem różnorodności stanów faktycznych. W obrocie funkcjonują orzeczenia, które przyjmują różną optykę rozumienia ww. pojęcia. Jako zdarzenie będące podstawą wykluczenia przyjmowany jest moment złożenia oferty w postępowaniu, a w innych przypadkach moment wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego lub wydania orzeczenia. Rozróżnienie w tym zakresie wynika z okoliczności, na które zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w orzeczeniu o sygn. akt XXIII Zs 5/23, tj. z ogólności pojęcia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, która pozwala stosować jego odpowiednią interpretację w zależności od stanu faktycznego sprawy, co dodatkowo umożliwia zastosowanie tego pojęcia nawet w bardzo skomplikowanych sprawach. W okolicznościach przedmiotowej sprawy KIO za prawidłowe uznała stanowisko zamawiającego, który w tej sytuacji jako relewantną przyjął datę dokonania wobec wykonawcy czynności wykluczenia z postępowania z 2023 r.