Zmiana umowy czy zwykła cesja? Jak kwalifikować przeniesienie obowiązków gwarancyjnych wykonawcy
W praktyce zamówień publicznych, zwłaszcza przy inwestycjach drogowych, często dochodzi do cesji obowiązków gwarancyjnych na podmioty trzecie – np. przedsiębiorstwa realizujące kolejne inwestycje w obszarze objętym gwarancją. Powstaje pytanie, czy takie rozwiązanie należy traktować jako dopuszczalną cesję praw z rękojmi i gwarancji na podstawie Kodeksu cywilnego, czy też jako zmianę umowy wymagającą oceny w świetle art. 455 Pzp. Eksperci wskazują, że przeniesienie praw z gwarancji i rękojmi nie stanowi klauzuli przeglądowej i – co do zasady – nie wymaga zawierania nowej umowy.
Między innymi o umowie i jej realizacji będziemy szczegółowo dyskutować już 26 listopada br. na III Ogólnopolskiej Konferencji Zamówień Publicznych Portalu ZP.
Poruszymy tematy:
- Wymagane postanowienia umowne – co zamawiający musi, a co powinien zawrzeć w umowie?
- Czy zmiana umowy przetargowej zawsze jest możliwa? – granice elastyczności wynikające z Pzp
- Siła wyższa jako podstawa zmiany umowy – kiedy zdarzenia nadzwyczajne uzasadniają korektę warunków zamówienia (inflacja, pandemia, powódź, wojna a zmiany kontraktu)?
- Waloryzacja wynagrodzenia – czy i kiedy wykonawca może dochodzić podwyższenia wynagrodzenia po zakończeniu realizacji (case study i orzecznictwo)
Rozmawiać i dzielić się swoją wiedzą będą:
- mec.Marcin Boczek – Jerzykowski i Wspólnicy,
- mec. Norbert Gill i
- mec. Piotr Mazuro.
Nie przegap tego wydarzenia: ZAREJESTRUJ SWÓJ UDZIAŁ JUŻ TERAZ
„Klauzule przeglądowe (adaptacyjne) to klauzule umowne, stwarzające możliwość przystosowania treści stosunku prawnego do zmieniających się w trakcie trwania umowy warunków. Możliwość zawarcia tych klauzul w umowie w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (art. 455 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp).
Powyższe regulacje pozwalają zamawiającemu już na etapie przygotowania postępowania zabezpieczyć prawidłowy tok realizacji zamówienia poprzez wprowadzenie klauzul umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych” (zob. „Klauzule przeglądowe wzorce i dobre praktyki” – Urząd Zamówień Publicznych).
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
a) określają rodzaj i zakres zmian,
b) określają warunki wprowadzenia zmian,
c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Cesja obowiązków gwarancyjnych (rękojmianych), obciążających wykonawcę, na podmiot trzeci, który planuje prowadzić w obszarze objętym gwarancją inną inwestycję, jest powszechna w umowach o zamówienia publiczne. Dotyczy to w szczególności robót drogowych (ale nie tylko), gdzie cesja następuje na rzecz użytkownika wybudowanego obiektu.
Takie zastrzeżenie umowne stanowi jedynie realizację art. 509 § 1 Kodeksu cywilnego (wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania) w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie występuje tu jakakolwiek zmiana zakresu świadczenia ze strony wykonawcy w stosunku do złożonej przez niego oferty i w stosunku do treści zawartej umowy. Co więcej – zbycie praw z gwarancji i rękojmi następuje bez zgody dłużnika, więc jeżeli umowa nie zawiera wyraźnego zastrzeżenia zakazującego cesji, jest ona dopuszczalna bez konieczności zawierania trójstronnego porozumienia.
Wydaje się więc, że takie zastrzeżenie umowne nie stanowi klauzuli przeglądowej, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
