Zamawiający ma prawo zamówić dokładnie to, czego obiektywnie potrzebuje
Pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To on bowiem, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć, udzielając zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 651/17).
Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób, nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.
Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym podmiotom udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży, z uwagi na to że w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego funkcjonalności.
Nie jest naruszeniem zasad uczciwej konkurencji nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków umownych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zobowiązanie go do usuwania wszelkich usterek urządzeń teletechnicznych w ramach udzielonej gwarancji, bez względu na okoliczności i przyczyny powstania usterek.
Izba stoi na stanowisku, iż „(…) w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego” (np. wyrok KIO 283/14).
Na gruncie ustawy Pzp dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyka z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne zamówienie, znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy – takie same dla wszystkich – mogą ich dyskryminować (np. wyrok o sygn. akt KIO 283/14).
