To wykonawca musi właściwie uzasadnić, dlaczego dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa
To oferent jest zobowiązany wykazać zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może się tego domyślać. Samo przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ogólny, lakoniczny i niejasny wyraz wyjaśnień merytorycznych nie stanowią dostatecznej podstawy do uznania skuteczności zastrzeżenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 kwietnia 2017 r.; sygn. akt KIO 703/17).
W obowiązującym aktualnie stanie prawnym na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert bądź wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą danej informacji. Z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawodawca określa także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany. To oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać zamawiającemu skuteczność zastrzeżenia informacji w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. Z uwagi na zastrzeżony termin ustawowy nieskuteczne są próby wykazania zasadności zastrzeżenia w toku postępowania odwoławczego przed Izbą.
