Kary umowne przy prawie opcji – od jakiej wartości je liczyć?
Jeżeli umowa przewiduje prawo opcji, sposób określenia podstawy naliczania kar umownych powinien jednoznacznie rozróżniać zakres podstawowy i opcjonalny. Sprawdź, czy kara powinna odnosić się do wartości zamówienia podstawowego, całej umowy czy wyłącznie do uruchomionej części opcji oraz jak prawidłowo sformułować projektowane postanowienia umowy.
Case study: jak powiązać wysokość kar umownych z zakresem podstawowym i opcjonalnym świadczenia?
W jaki sposób sformułować projektowane postanowienia umów (PPU) w zakresie kar umownych, jeżeli przewidziane zostało prawo opcji (art. 441 ustawy Pzp)? Czy podstawą obliczenia kary umownej ma być tylko kwota zamówienia głównego (podstawowego), czy też oddzielnie kwota zamówienia głównego i opcjonalnego, czy łączna wartość wszystkich świadczeń, które przewiduje umowa? Ma to szczególne znaczenie, zwłaszcza wtedy gdy sankcja ma dotyczyć niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia opcjonalnego czy odstąpienia od umowy w części zamówienia opcjonalnego, a nawet przy karze umownej za odstąpienie od umowy w całości, gdy nie doszło jeszcze do skorzystania z prawa opcji.
Kary umowne powinny dotyczyć uruchomionej opcji
Prawo opcji jest to część zamówienia, która na warunkach opisanych w dokumentach zamówienia może, ale nie musi zostać zrealizowana. W związku z tym, zazwyczaj kwota na którą opiewa prawo opcji, nie jest wliczana ani w cenę podaną w ofercie, ani nie stanowi wynagrodzenia wykonawcy − wartości nominalnej zawieranej umowy.
Wysokość kar umownych naliczana za nienależyte wykonywanie zakresu prawa opcji winna, w mojej ocenie, odnosić się do wartości uruchomionej (realizowanej) opcji.
Czym jest prawo opcji w Pzp?
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji prawa opcji. Przyjmuje się, że jest to dodatkowa część zamówienia, która może zostać zrealizowana lub też nie.
Zamawiający jest stroną, która zgodnie z warunkami opisanymi w dokumentach zamówienia może uruchomić wykonanie świadczeń lub innych obowiązków objętych opcją lub zrezygnować z ich realizacji.
Opcja nie stanowi wynagrodzenia umownego
Według art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, wartość prawa opcji powinna być uwzględniona przy ustalaniu wartości zamówienia. Inne przepisy ustawy nie narzucają konieczności doliczania kosztów opcji do jakiejkolwiek wartości. Zamawiający sam decyduje, w jaki sposób tę kwotę potraktować.
Zgodnie z art. 441 ust.1 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia winna się znaleźć maksymalna wartość opcji, co nie oznacza, iż trzeba ją wliczać do wynagrodzenia umownego wykonawcy. Jest to wartość „niepewnego” świadczenia, które − jeżeli nie ziszczą się odpowiednie warunki (np. posiadanie środków finansowych) − nie zostanie w ogóle zrealizowane.
W mojej opinii, tylko wówczas, gdy zamawiający w postanowieniach dotyczących sporządzenia oferty wskaże, iż koszty wykonania prawa opcji należy ująć w cenie oferty, cena ta po zawarciu umowy będzie stanowiła wynagrodzenie wykonawcy (wartość zobowiązania zamawiającego), do którego będą odnosiły się inne pochodne wartości związane z realizacją tej umowy.
Rozdziel kary umowne na prawo opcji i zamówienia podstawowe
Analizując powyżej opisane wątpliwości, w zakresie kar umownych określanych procentowo od wynagrodzenia wykonawcy, najbardziej czytelne będzie wskazanie kar odpowiednio za przewinienia w zakresie:
- wykonywania zamówienia podstawowego z odniesieniem do jego wartości (wynagrodzenie podstawowe) oraz
- realizowanego prawa opcji z odesłaniem do wartości jej przedmiotu.
Nie masz pewności, jak zastosować te wskazówki w praktyce?
Skorzystaj z indywidualnej usługi doradczej ekspertów Portalu ZP. Otrzymasz wsparcie dopasowane do Twojego postępowania – od analizy problemu i rekomendacji dalszych działań po przygotowanie lub weryfikację dokumentów.
