Jeżeli przyczyny nieotwarcia oferty leżą po stronie zamawiającego, trzeba unieważnić postępowanie
Otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednorazową i niepowtarzalną. Co za tym idzie, nieotworzenie jednej z ofert nie może być naprawione w ponownej procedurze otwarcia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 grudnia 202 r. sygn. akt KIO 3204/20).
W toku otwarcia ofert zamawiający błędnie stwierdził, że jedna z oferta nie zawiera formularza ofertowego. Porównać można to do sytuacji, gdy w tradycyjnym „papierowym” otwarciu ofert formularz ofertowy np. utknąłby w kopercie lub podpiąłby się pod inne dokumenty i został niezauważony. Prawidłowość złożenia oferty w takiej sytuacji nie budzi wątpliwości, a brak jej skutecznego otwarcia stanowiłby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W badanym postępowaniu nie otwarto prawidłowo, zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, skutecznie i w terminie jednej ze złożonych ofert. Naruszało to następujące przepisy ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 – zasadę równego traktowania wykonawców,
- art. 86 ust. 4 zgodnie z którym trzeba otworzyć wszystkie oferty i
- art. 10b, który mówi o stosowaniu narzędzi elektronicznych zapewniających równy i nieutrudniony dostęp do zamówień.
Naruszenia te miały ewidentny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie, że oferta nie zawiera formularza ofertowego, musi bowiem skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie jest to brak oferty podlegający uzupełnieniu czy wyjaśnieniom.
Izba zaznaczyła, że wykonawca dołożył należytej staranności przy przygotowaniu i złożeniu oferty, wobec czego nie może ponosić konsekwencji wadliwości procedury otwarcia ofert. Nie uznano za przekonujący argumentu, że wykonawcy mogą wykorzystywać możliwość załączania „nieprawidłowych” plików dla wydłużania i unieważniania postępowań. To po stronie zamawiających leży obowiązek takiego skonstruowania siwz oraz wyboru narzędzi elektronicznych, które w możliwie najszerszym stopniu zabezpieczą postępowanie przed takimi praktykami. O ile oczywiście nie jest możliwe przewidzenie wszystkich przejawów nieuczciwości wykonawców, o tyle stworzenie zasad nazywania i zapisywania plików – co byłoby wystarczającym w niniejszej sprawie – z pewnością jest osiągalne.
* Wyrok został wydany na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r.
