Jak zmienić umowę, bez organizacji nowego postępowania – opinia UZP
W jednym z najnowszych opracowań Urząd Zamówień Publicznych przypomina, w jakich okolicznościach wolno aneksować umowę w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego. Omawia w nim trzy przesłanki zmiany umowy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiamy skrót najważniejszych informacji zawartych w opinii.
Urząd Zamówień Publicznych dostrzega coraz częstszą potrzebę zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wynika to z dynamicznie zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych wywołanych czynnikami zewnętrznymi. Mowa m.in. o konflikcie zbrojnym w Ukrainie i rynkowych konsekwencjach wojny takich jak chociażby wzrost cen materiałów i kosztów pracowniczych, przerwanie łańcucha dostaw, ograniczenia w dostępności produktów i materiałów, czy wyjazd z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy.
Jak zatem zmienić umowę? Na jakie regulacje prawne najlepiej się powołać? Sprawdź w omówieniu.
Zmiany przewidziane w umowie (art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp)
W wielu przypadkach zamawiający jest w stanie przewidzieć określone pola i warunki modyfikacji umów, które wynikają w szczególności z:
- prowadzonej przez niego działalności,
- dotychczasowego doświadczenia lub wiedzy o realiach określonych rynków.
W takiej sytuacji powinien przewidzieć w umowie stosowne postanowienia, które pozwolą mu na przyszłe modyfikacje kontraktu. Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą wprowadzić zmiany do umowy na podstawie klauzul przeglądowych. Klauzule przeglądowe to właśnie postanowienia, które pozwalają zmienić kontrakt w konkretnych, wcześniej zaplanowanych sytuacjach.
Przepis mówi, że zmiana będzie możliwa, jeśli strony przewidzą w umowie postanowienia, które:
a) określają rodzaj i zakres zmian,
b) określają warunki ich wprowadzenia,
c) jeśli dotyczą zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, to nie przewidują jednocześnie takich modyfikacji, które zmieniają ogólny charakter umowy.
Klauzule należy uwzględnić już w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w dokumentach zamówienia.
Zakres przewidzianych w umowie zmian może być szeroki. Ustawa Pzp daje możliwość takiego ukształtowania umowy, aby jednocześnie zachować elastyczność, która jest niezbędna, aby efektywnie realizować zaplanowaną inwestycję. Tylko takie działanie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów daje zasadniczo możliwość zmian o istotnym charakterze bez konieczności spełniania dodatkowych warunków.
Na podstawie omawianej regulacji zamawiający może przewidzieć w umowie wprost możliwość zmiany wynagrodzenia za zamówienie. W przypadku niektórych umów zaistnieje obowiązek przewidzenia klauzul waloryzacyjnych. Mowa np. o kontraktach na soboty budowlane bądź usługi, których okres obowiązywania przekracza 12 miesięcy.
Jak jednak zmienić umowę, jeśli zamawiający nie przewidział stosownych klauzul? O tym piszemy w dalszej części artykułu.
Zmiany niemożliwe do przewidzenia (art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp)
Zgodnie z przywołanym przepisem zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może zostać wprowadzona w przypadku, gdy:
1) konieczność modyfikacji wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć,
2) zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a
3) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie przekracza 50% wartości brutto pierwotnej umowy.
1. Których zmian nie da się przewidzieć?
Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie tej przesłanki wymaga ustalenia, że konieczność modyfikacji kontraktu wywołały okoliczności, których nie można było przewidzieć. Przy czym zamawiający powinien był dochować należytej staranności, przygotowując postępowanie.
Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności, które skutkują koniecznością zmian, nie należy rozumieć zdarzenia jedynie nieprzewidywanego przez strony. Musi to być sytuacja, której zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Jednocześnie niemożność przewidzenia określonych zdarzeń powinna być określona w sposób obiektywny. Okoliczności, które zmuszają do zmiany umowy, powinny być niezależne od jej stron. Muszą one przekraczać standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze.
Przykładem sytuacji niemożliwych do przewidzenia i niezależnych od stron są m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne np.:
- gwałtowna dekoniunktura,
- ograniczenie dostępności surowców,
- istotny wzrost cen materiałów.
Nagłe i nieprzewidziane okoliczności nie mogą mieć swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych. W szczególności nie będą to obserwowane wahania cen na rynku określonych dóbr czy zmiany inflacyjne itp. Jeśli z kolei określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to należy je uwzględnić w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
UZP w kontekście powyższych wskazówek interpretacyjnych uznaje konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki za zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Sytuacja ta uzasadnia zatem zmianę umowy zgodnie z omawianą przesłanką.
UZP wskazuje 3 istotne kwestie związane ze stosowaniem omawianego przepisu:
- Strony umowy o zamówienie mogą skorzystać z omawianej przesłanki również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych.
- Wolno zmienić umowę na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp także w sytuacji, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule, które pozwalają na zmianę umowy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale nie wystarczą one, aby zniwelować niemożliwe do przewidzenia skutki zmiany okoliczności.
- Aby móc zmienić umowę, zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy nieprzewidziana sytuacja rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy, w taki sposób iż konieczna jest jej zmiana. Także w odniesieniu do wojny w Ukrainie – zamawiający musi ocenić, czy czynnik ten rzeczywiście ma wpływ na wykonanie umowy i czy powoduje konieczność jej zmiany.
2. Kiedy zmienia się ogólny charakter umowy?
UZP na wstępie omówienia tego zagadnienia stwierdza, że zmiana charakteru umowy występuje wówczas, gdy doprowadza do zawarcia nowego kontraktu. Przykładowo wówczas, gdy zamawiane roboty budowlane, dostawy lub usługi zostaną zastąpione innym przedmiotem zamówienia.
Pojęcie „charakter umowy” obejmuje w szczególności jej zakres przedmiotowy. Przykładem modyfikacji charakteru umowy może być:
1) zmiana przedmiotu zamówienia z usług na roboty budowlane i odwrotnie,
2) zmiana umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony,
3) zmiana zamówienia publicznego na koncesję.
Zmiany umowy o niewielkiej wartości (art. 455 ust. 2 Pzp)
Modyfikacje umowy, które nieznacznie zmieniają wartość umowy są możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. I tak zgodnie z art. 455 ust. 2 ustawy Pzp umowę wolno zmienić, gdy:
1) łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne,
2) łączna wartość zmian jest mniejsza od 10% wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo 15% – w przypadku zamówień na roboty budowlane,
3) zmiany te nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.
UZP wskazuje na ważne kwestie dotyczące stosowania tej regulacji:
- Przepis ten pozwala wielokrotnie zmieniać umowę.
- Wartość umowy, która stanowi punkt odniesienia do zmian, to zwaloryzowana wartość pierwotnie zawartej umowy, jednak bez uwzględnienia ewentualnych późniejszych modyfikacji innych niż indeksacja (waloryzacja).
- Zmiana umowy poprzez zmianę wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, jest dopuszczalna, jeśli pociąga za sobą zmianę wartości umowy, np. poprzez zwiększenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia. Nie stosuje się tej przesłanki, jeśli zmiana umowy miałaby polegać tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, aby jedynie zmienić cenę realizacji świadczenia.
Artykuł opracowano na podstawie opinii UZP: „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp”
