Czy doświadczenie spółki w przetargu przechodzi automatycznie na jej wspólnika?

Czy wykonawca prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą może powoływać się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na doświadczenie wykonania podobnych dostaw, ale nie w ramach JDG, lecz spółki prawa handlowego, której był wspólnikiem? Czy dodatkowo musiałby wykazać, że jako wspólnik faktycznie świadczył dane dostawy? Czy może wystarczający jest sam fakt bycia wspólnikiem spółki, która realizowała podobną umowę? SWZ nie zawiera żadnych ograniczeń w tym przedmiocie.

Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektów budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług.

Spółki prawa handlowego (np. spółka z o.o., spółka jawna, spółka komandytowa) posiadają odrębną od swoich wspólników podmiotowość prawną lub zdolność prawną (art. 8 i art. 12 Kodeksu spółek handlowych). Stroną umowy referencyjnej (wykonawcą) jest spółka jako jednostka instytucjonalna, a nie jej poszczególni wspólnicy.

Doświadczenie zdobyte w ramach realizacji zamówienia publicznego przez spółkę stanowi składnik potencjału technicznego i zawodowego właśnie tej konkretnej spółki. Nie jest ono dobrem osobistym ani zbywalnym prawem udziałowym wspólnika, które mógłby potem przenieść na grunt swojej indywidualnej działalności gospodarczej.

Wykazywanie przez wspólnika, że „faktycznie świadczył dane dostawy” (np. pełniąc funkcję członka zarządu, wykonując osobiście czynności logistyczne czy handlowe), opiera się na błędnej kwalifikacji pojęciowej. Fizyczne wykonywanie czynności przez osobę fizyczną w strukturach spółki kreuje jej osobiste doświadczenie zawodowe (właściwe dla warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp). Nie generuje natomiast doświadczenia wykonawcy jako podmiotu gospodarczego.

Przedsiębiorca prowadzący JDG mógłby skorzystać z doświadczenia spółki wyłącznie w drodze:

• sukcesji generalnej/singularnej transakcyjnej – gdyby JDG nabyła przedsiębiorstwo spółki w rozumieniu art. 55¹ Kodeksu cywilnego wraz z jego renomą i referencjami, co wymagałoby formalnego dowodu przejścia praw;
• udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci (art. 118 ustawy Pzp) – spółka handlowa musiałaby wystąpić w roli podmiotu trzeciego i złożyć zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Jednakże, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują dostawy, do wykonania których te zdolności są wymagane (czyli spółka musiałaby działać jako podwykonawca realizujący część zamówienia).