Punktowanie oferty niezgodnej ze specyfikacją jest niedopuszczalne

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem był zakup i dostawa mebli. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura prowadzona była w trybie przetargu nieograniczonego.

Jeden z wykonawców wniósł do KIO odwołanie od niezgodnych – jego zdaniem – z przepisami ustawy Pzp czynności, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzucił naruszenie:

a)    art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę „L”, pomimo że nie była to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny określonych w siwz. Brak w niej bowiem skutecznego złożenia oświadczenia o objęciu gwarancją jakości na okres minimum 24 miesięcy na wykonany przedmiot zamówienia. Zamawiający przyjął do oceny oferty informację przekazaną w formie niepoświadczonej za zgodność kopii złożonej bez zachowania zasady poufności, według której wykonawca udzielił gwarancji na okres 120 miesięcy,

b) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wobec bezpodstawnego uznania, że oferta „L” odpowiada treści siwz, pomimo że wykonawca nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia w formie przewidzianej w siwz,

c) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wobec nieodrzucenia oferty „L”, pomimo że treść oferty nie odpowiadała treści zapisów siwz określonych przez zamawiającego. Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia, gdyż wykonawca „L” nie złożył skutecznego oświadczenia o okresie gwarancji udzielonej na wykonany przedmiot zamówienia.

Odwołujący wskazywał, że tym działaniem zamawiający naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz udzieleniu zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Żądania wnoszącego odwołanie sprowadzały się do uwzględnienia odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty „L” jako najkorzystniejszej oraz czynności zawiadomienia o dokonanym wyborze,
• odrzucenia oferty wybranego wykonawcy „L”,
• powtórzenia czynności związanych z badaniem i oceną ofert, w tym oferty odwołującego, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
• zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Istotne warunki zamówienia zostały określone w siwz. Postawiono tam m.in. wymóg, aby okres gwarancji na wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia wynosił minimum 24 miesiące od dnia odebrania przez zamawiającego kompletnego zamówienia i podpisania bez uwag przedmiotu końcowego. Zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert:

• kryterium ceny (waga 60%),
• okres gwarancji na przedmiot zamówienia (waga 40%).

Do przetargu przystąpiło ośmiu wykonawców, w tym odwołujący, z ofertą na wykonanie zamówienia za cenę brutto ok. 132.000 zł oraz gwarancją na okres 120 miesięcy. Zamawiający udzieli zamówienia firmie „L”, która zaoferowała cenę brutto 120.000 zł oraz okres gwarancji 120 miesięcy. Wybranej ofercie została przyznana punktacja, zgodnie z zapisem siwz, w pozycji Cena = 60 pkt, w pozycji Gwarancja = 40 pkt, co łącznie dawało 100 pkt. Natomiast oferta odwołującego uzyskała 94,55 pkt – w pozycji Cena – 54,55 pkt, w pozycji Gwarancja – 40 pkt. Oznacza to, że oferta odwołującego była najbardziej korzystna ze wszystkich pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu.

Zamawiający w siwz określił między innymi następujące wymagania dotyczące ofert:

1)      formularz oferty wraz ze stanowiącymi jego integralną część załącznikami powinien być wypełniony przez wykonawcę ściśle według postanowień siwz, bez dokonywania zmian,

2)      integralną część oferty stanowi wypełniony i podpisany formularz oferty, który może być przedstawiony w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,

3)      oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania firmy na zewnątrz i zaciągania zobowiązań w wysokości odpowiadającej cenie oferty, a podpis na ofercie musi być zgodny z zasadami reprezentacji we właściwym rejestrze,

4)      treść oferty musi odpowiadać siwz,

5)      dokumenty składające się na ofertę mogą być przedstawione w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę,

6)      oferty należy składać w nieprzezroczystej, zabezpieczonej przed otwarciem kopercie opatrzonej adresem zamawiającego oraz danymi i adresem wykonawcy.

W siwz określono także warunek udzielenia 24-miesięcznej gwarancji jakości na wszystkie elementy mebli. Zdaniem odwołującego oferta „L” nie zawierała skutecznego oświadczenia wykonawcy o udzieleniu gwarancji na okres minimum 24 miesięcy. Brak w niej było takiego oświadczenia w formie odpowiadającej treści załącznika do siwz. W miejscu przewidzianym na oświadczenie o udzieleniu gwarancji brak było oświadczenia o okresie, na jaki zostaje udzielona gwarancja, tj.:

„Oświadczamy, że UDZIELAMY gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia ______ miesięcy”.

Wykonawca – autor wybranej oferty – przesłał na adres poczty elektronicznej zamawiającego wiadomość z załącznikiem w postaci zeskanowanego oświadczenia o udzieleniu gwarancji na okres 120 miesięcy. Wiadomość ta została uznana przez zamawiającego za zmieniającą ofertę i stanowiła podstawę do oceny i wyboru oferty wykonawcy „L” jako najkorzystniejszej.

W ocenie skarżącego stanowisko zamawiającego było błędne. Zgodnie bowiem z wymogami siwz warunkiem ważności oferty jest złożenie jej w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność w zamkniętej kopercie. Zmiana oferty (tak jak w niniejszym przypadku w zakresie udzielenia gwarancji) może być dokonana pod zachowaniem warunku zawiadomienia zamawiającego o dokonaniu zmian z zastrzeżeniem formy przewidzianej dla oferty. Warunków tych wykonawca „L” nie zachował, przede wszystkim z tej przyczyny, iż załącznik do wiadomości e-mail nie może być uznany za ofertę w rozumieniu siwz, z powodu braku oryginalnego podpisu lub poświadczenia za zgodność. Ponadto nie został zachowany warunek formalny złożenia nowej oferty w zamkniętej kopercie z adnotacją o zmianie oferty, jak wskazano w siwz.

W sytuacji gdy jedna z ofert, a mianowicie oferta „L”, nie odpowiada wymogom siwz, odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując jej wyboru w miejsce odrzucenia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc, że przede wszystkim, jego zdaniem, wnoszący odwołanie nie wykazał spełnienia przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ten bowiem wymaga od odwołującego nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, co zostało wskazane lakonicznie, ale również wykazania poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Organizator postępowania twierdził, że odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku zarzuconych naruszeń przepisów, gdyż jego oferta opiewała na kwotę 132.000 zł, podczas gdy zamawiający na sesji otwarcia ofert podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 121.000 zł. W konsekwencji zdaniem instytucji zamawiającej odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż odrzucenie oferty wybranej, jak i ponowne badanie ofert nie prowadziłoby do zawarcia z odwołującym umowy, lecz do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Podkreślił, że jednym z ważniejszych elementów siwz była regulacja dotycząca sposobu porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. W części siwz dotyczącej „Sposobu porozumiewania się zamawiającego i wykonawców” wskazał trzy formy:

• pisemną,
• elektroniczną,
• faksem.

Swoboda ta  była ograniczona jedynie przepisami bezwzględnie obowiązującymi, jakim jest rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. To rozporządzenie dotyczy dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zgodnie z jego treścią (§ 14 ust. 2–4). Mogą być one składane wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę, a poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej. Dodatkowo zamawiający w siwz dopuścił możliwość zmiany i wycofania oferty, warunkując to terminem składania ofert i otrzymaniem pisemnego zawiadomienia o wprowadzeniu zmian.

Wobec powyższego otrzymane przez wybranego wykonawcę „L” oświadczenie o udzieleniu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia w wysokości 120 miesięcy podpisane przez dwóch członków zarząd spółki, uprawnionych zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego, zostało przez zamawiającego uznane za dokument oferty, jako jej załącznik. Zamawiający dokonał tego na podstawie zapisów siwz z uwagi na założenie oświadczenia przed terminem składania ofert oraz jego właściwego opakowania, zaadresowania i otrzymania zawiadomienia. Przyznał, że to oświadczenie zamawiający otrzymał drogą elektroniczną i nie jest ono wbrew twierdzeniom odwołującego informacją przekazaną w niepoświadczonej za zgodność kopii, tylko oryginalnym elektronicznym dokumentem.

Do tego oświadczenia złożonego w dopuszczonej przez zamawiającego formie elektronicznej nie stosuje się wymogów określonych w powyżej wskazanym rozporządzeniu, gdyż dotyczy ono dokumentów, a nie treści oferty. Ponadto § 14 ust. 4 przywołanego rozporządzenia dopuszcza formę elektroniczną poświadczenia za zgodność z oryginałem. To potwierdza uprawnienie do złożenia oryginału dokumentu w formie elektronicznej. Żaden przepis ustawy Pzp tego nie ogranicza i nie wprowadza też w odniesieniu do dokumentów składanych elektronicznie wymogu opatrzenia ich bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wymógł ten był zawarty w zapisach ustawy przed jej nowelizacją oraz w obowiązujących w poprzednim stanie prawnym rozporządzeniu.

Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 ustawy Pzp treść oferty musi odpowiadać treści siwz, a jej zgodność jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w siwz.

Odwołujący nie kwestionuje złożonego oświadczenia, tylko brak jego skutecznego złożenia oraz naruszenie przez zamawiającego zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podał, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem powinna zachodzić niezgodność treści oferty z treścią siwz, polegająca na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z jej wymaganiami. Chodzi tutaj wyłącznie o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania – świadczenia ofertowego, a więc wymagania odnoszące się do treści oferty, a nie jej formy. Zamawiający wniósł w związku z tym o oddalenie zarzutów z powodu ich niezasadności.

Skład orzekający uznał, że odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie podnoszonego przez wykonawcę zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołujący miał legitymację do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie podzieliła argumentacji zamawiającego co do braku wykazania przez odwołującego możliwości poniesienia szkody, albowiem w przypadku wyboru jego oferty zachodziłaby konieczność unieważnienia tego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie wówczas, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Natomiast w niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał braku możliwości zwiększenia przeznaczonej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Przede wszystkim nie przedstawił stosownego dokumentu pochodzącego od osoby (osób) uprawnionych do wyrażenia takiego stanowiska przed wniesieniem odwołania przez odwołującego. Taki dokument nie został przedłożony także w postępowaniu dowodowym na rozprawie.

Z kolei z przedłożonego wniosku o wszczęcie postępowania wynika, że łącznie zarezerwowano na zakup mebli, wraz z zamówieniami dodatkowymi, kwotę netto prawie 152.000 zł. Z tego chociażby powodu argumentacja co do braku wymaganej art. 179 ust. 1 ustawy Pzp legitymacji procesowej do wniesienia odwołania nie mogła być przez Izbę uwzględniona.

Izba wskazała ponadto, że z urzędu była zobowiązana ocenić, czy w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, w szczególności na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na wartość tego zamówienia. Jego wartość nie przekraczała kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, jednak w tym stanie faktycznym rozpoznaniu mógł podlegać tylko zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy.

Skład orzekający Izby stwierdził, że przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp pozwala wyłącznie, zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, na skuteczne kwestionowanie w odwołaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty sensu stricte, mianowicie dokonania wyboru takiej oferty wbrew ustalonym w siwz kryteriom lub z naruszeniem tych kryteriów. W przywołanym orzecznictwie wskazuje się w szczególności, że:

• analiza pojęcia „czynności wyboru oferty najkorzystniejszej“, użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca wykluczył z jego zakresu wszelkie potencjalne zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej (np. zaniechanie odrzucenia oferty, która następnie została uznana za najkorzystniejszą, bądź zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została za taką uznana);
• nie ma podstaw do domniemania, że „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty“ obejmuje również zaniechanie czynności, przykładowo odrzucenia oferty wykonawcy nawet wtedy, gdy dotyczy to oferty uznanej za najkorzystniejszą.

Arbitrzy podkreślili, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Natomiast z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.

Zatem znacznie częściej możliwe będzie odrzucenie oferty czy wykluczenie wykonawcy, zanim dokonany zostanie wybór oferty najkorzystniejszej i tym samym nie można uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej” mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności wykluczenia”, w sytuacji gdy zamawiający nie dokona jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze podstawy prawne, w oparciu o które ten środek ochrony został wniesiony – art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – oraz biorąc pod uwagę treść zarzutów sformułowanych w odwołaniu, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp pozostawione będą bez rozpoznania jako niemieszczące się w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej”, o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

W konsekwencji skład orzekał wyłącznie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez „L”, która to oferta, zdaniem odwołującego, z uwagi na brak oświadczenia o terminie gwarancji jakości, stanowiącym jedno z dwóch kryteriów wyboru, nie mogła być uznana za ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny określonych w siwz.

Zdaniem KIO należało zgodzić się z odwołującym, że uzupełnienie treści oferty przez wykonawcę „L” nie było skuteczne. Oświadczenie o terminie udzielonej gwarancji, jako element oferty, którego brak jest niewątpliwy, mógł być uzupełniony przed upływem terminu do składania ofert tylko w taki sposób jak został określony dla oferty. O zmianie oferty moglibyśmy mówić tylko wtedy, gdyby jakaś wartość dotycząca terminu gwarancji została w formularzu ofertowym podana.

Izba zwraca uwagę, że zastrzeżenie 24-miesięcznej gwarancji – jako minimum – zaznaczono tylko w siwz. Taka informacja nie została umieszczona w formularzu ofertowym, na którym składa podpis wykonawca. Tak jak wskazywał odwołujący, warunkiem ważności oferty było jej złożenie w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność w zamkniętej kopercie. Z kolei zmiana oferty mogła być dokonana po uprzednim pisemnym zawiadomieniu zamawiającego o dokonaniu zmiany w ofercie, z zastrzeżeniem formy przewidzianej dla oferty.

Warunków tych wykonawca „L” nie zachował, albowiem załącznik do wiadomości e-mail oznaczony w tytule, jako „oświadczenie” nie może być uznany za ofertę w rozumieniu zapisów siwz z powodu braku oryginalnego podpisu lub poświadczenia za zgodność. Ponadto nie został zachowany warunek formalny złożenia tej części oferty w zamkniętej kopercie z adnotacją nie tyle o jej zmianie (marginalna sprawa), ale o jej uzupełnieniu. Z tego też względu nie było możliwe przyznanie 40 punktów ofercie wykonawcy „L” w kryterium gwarancja jakości. Na marginesie Izba zauważyła, że okres gwarancji – tak jak podano powyżej – nawet co do minimalnego okresu 24 miesięcy w ogóle nie został wskazany w ofercie, co zdaniem KIO przeczy zgodności tej oferty z wymaganiami siwz.

Izba zwróciła również uwagę, że wyrok SO w Kaliszu z 26 marca 2015 r. (sygn. IICA675/14), na który powoływał się na rozprawie zamawiający, dotyczy, jak słusznie wskazywał odwołujący, innego stanu faktycznego. Odnosi się mianowicie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunków, a nie uzupełniania bądź zmiany treści oferty. W tym wyroku, co wymaga podkreślenia, sąd także jednoznacznie wskazał, że ustawa Pzp przewiduje dla określonych czynności oraz dokumentów odrębne formy, a mianowicie odrębną dla oferty i jej załączników, odrębne dla oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz odrębną dla oświadczeń wniosków czy zawiadomień lub informacji.

Reasumując, Izba zgodziła się z twierdzeniem wnoszącego odwołanie, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do wszystkich ofert te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowaniem ma być oparta na informacjach (oświadczeniach) wynikających z treści oferty.

W konsekwencji w niniejszym postępowaniu zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy „L”, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Oceniał bowiem tę ofertę w kryterium gwarancja jakości, przyznając jej 40 punktów na podstawie danych, które nie wynikały z treści oferty. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o których to regułach stanowi art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. W tej sprawie bowiem uwzględnił informację istotną w ocenie kryterium gwarancji jakości, która nie została podana w ofercie, a wynikała z dokumentu, który nie mógł być zakwalifikowany jako część tej oferty. Wobec takich ustaleń odwołanie należało uwzględnić. W konsekwencji konieczne było nakazanie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy „L” oraz powtórzenia badania i oceny ofert.