Możliwość złożenia oferty dodatkowej nie służy i nie może służyć do ponownych szacunków złożonej uprzednio oferty

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem był remont mostu. Wykonawca – spółka z o.o. – wniósł odwołanie na czynność polegającą na odrzuceniu złożonej przez odwołującego po przeprowadzeniu negocjacji oferty dodatkowej. Wniósł o unieważnienie podjętej przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu złożonej przez wykonawcę oferty dodatkowej i powtórzenie czynności związanych z oceną złożonych ofert dodatkowych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 punkt 3 w związku z art. 296 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej: ustawa Pzp) poprzez przyjęcie, że pomimo tego, że kryterium podlegającym ocenie przez zamawiającego w toku prowadzenia negocjacji, a następnie jedynym kryterium, pod którym była oceniana oferta dodatkowa, było kryterium ceny, to pomimo że odwołujący złożył ofertę, której cena była najniższa, korzystniejsza dla zamawiającego, to i tak została uznana za niekorzystną i została odrzucona z uwagi na fakt, że zmianie uległy wyceny niektórych pozycji jednostkowych w przedmiarach, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędne przyjęcie, że nie wskazał podwykonawców na etapie składania oferty, i złożył ofertę dodatkową sprzeczną z warunkami zamówienia pomimo że odwołujący sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazania dotyczące podwykonawstwa w przedmiotowym postępowaniu miały jedynie charakter informacyjny.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku wskazała, że odwołujący w złożonej ofercie dodatkowej i załączonym do niej przedmiarem robót wskazał wyższe, aniżeli w ofercie podstawowej, ceny, co zamawiający uznał za mniej korzystne i tym samym pogarszające warunki złożonej oferty.

Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. W odpowiedzi odwołujący wskazał, że przygotowanie oferty dodatkowej – znacznie niższej wartości – wymagało od niego dokonania ponownego oszacowania wszelkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zadania, konsultacji z usługodawcami i dostawcami materiałów. Wykonawca wskazał, że podjęte działania pozwoliły na obniżenie ogólnej wartości robót, jednak przy tym powstała konieczność dokonania korekty. Korekta wynika z czynników obiektywnych, w szczególności niestabilnej sytuacji na rynku materiałów budowlanych i usług, a także konieczności zniwelowania ryzyka niedoszacowania niektórych kosztów związanych z realizacją robót.

Zamawiający na podstawie z art. 462 ust. 2 Pzp żądał wskazania przez wykonawcę w formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli już są znani. Jednocześnie zamawiający poinformował, że w przypadku gdy wykonawca nie wypełni niniejszych danych lub zaznaczy „Nie zamierzam powierzyć podwykonawcom żadnych części zamówienia", zamawiający uzna, że wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału podwykonawców. Do wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego dotyczącego oferty dodatkowej wykonawca przedłożył dokumenty w postaci ofert podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

W ocenie zamawiającego przygotowanie oferty dodatkowej nie polega na ponownym szacowaniu wszelkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zadania. Wszelkie ryzyka i koszty powinny być przewidziane przez wykonawcę na etapie składania ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Powoływanie się przez wykonawcę na niestabilną sytuację na rynku świadczy jedynie o tym, że składając ofertę w odpowiedzi na ogłoszenie, nie dokonał on skrupulatnie i dogłębnie wyceny oferty. Sytuacja na rynku materiałów budowlanych i usług jest niestabilna i to wykonawca ma obowiązek tak wycenić przedmiot zamówienia, aby nie budził ona żadnych wątpliwości zamawiającego. Możliwość złożenia oferty dodatkowej nie służy i nie może służyć do ponownych szacunków złożonej uprzednio ofertyczy jej, korekty, wykonawca składa ofertę dodatkową już w momencie, w którym ma informację o treści złożonych ofert przez pozostałych oferentów. Po otwarciu ofert wykonawca zwrócił się o udostępnienie ofert pozostałych wykonawców.

W myśl art. 296 ust. 1 Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 (prowadzenie negocjacji w celu ulepszenia oferty), zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty, podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową, zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.

Odwołujący opiera swoją argumentację na stanowisku, że złożona przez niego oferta dodatkowa była korzystniejsza wobec oferty złożonej pierwotnie, ponieważ wartość wpisana jako cena w ofercie dodatkowej w przyjętym kryterium oceny ofert była niższa niż wartość wpisana w tym samym kryterium w ofercie złożonej wcześniej. KIO uznała to stanowisko za niesłuszne. Zgodnie z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Określenie „nie może być mniej korzystna” należy interpretować jako fakt, w którym zamawiający, z uwagi na zaoferowanie nowych warunków, odniesie korzyść, a przynajmniej nie poniesie szkody, realizując zamówienie na tych warunkach.

Sytuacja zamawiającego nie może zatem ulec pogorszeniu w związku ze złożeniem i przyjęciem oferty dodatkowej. W omawianej sprawie zamawiający przyjął wynagrodzenie kosztorysowe jako sposób dokonywania rozliczeń z wykonawcą.

Celem art. 296 ust. 2 ustawy Pzp jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na korzystniejszych dla niego warunkach. W ocenie KIO odwołujący miał prawo dokonywania zmian, zarówno jeśli chodzi o zakres robót, jakie zamierzał powierzyć podwykonawcom, jak i w zakresie samych podwykonawców. Nie ma nic zaskakującego w tym, że wykonawca, przed złożeniem oferty, dokonuje rozpoznania rynku i na podstawie dokonanych ustaleń podejmuje decyzje co do strategii wykonania zamówienia. KIO uznała, że oferta odwołującego została słusznie odrzucona z powodu złożenia oferty dodatkowej sprzecznej z wymaganiami wskazanymi w art. 296 ust. 2 ustawy Pzp.