Jakie są przesłanki dopuszczalności zmiany oferty

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę i modernizację obiektów inżynierskich w ciągu dróg publicznych na terenie miasta.

Spółka z o.o. P.P. złożyła odwołanie od wyboru przez zamawiającego oferty D.M. Wskazała, że oferta tej firmy jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, gdzie wskazano, że kosztorysy ofertowe muszą uwzględniać wszystkie elementy i roboty wyszczególnione w przedmiarze, kosztorysy muszą zawierać cały zakres rzeczowy robót zawartych w przedmiarze, a opisy pozycji muszą być zgodne z przedmiarami.

Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter kosztorysowy, a sformułowanie „ryczałtowo-ilościowe” z umowy wskazuje, że „ryczałtowe”, a więc wiążące i niezmienne są wartości przypisane do poszczególnych pozycji kosztorysowych.

Wynagrodzenie, które miał otrzymać wybrany wykonawca, stanowić miało iloczyn cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego oraz faktycznej ilości robót. W ocenie odwołującego, z perspektywy oceny prawidłowości wyceny kosztorysowej, znaczenie miało nie tylko wskazanie cen jednostkowych, ale i opracowanie kosztorysu zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, co było niezbędne do oceny prawidłowości oferty i porównywalności ofert w postępowaniu. Dlatego aby dokonać prawidłowego rozliczenia kontraktu, wykonawcy zostali zobligowani do dostarczenia wraz z ofertą dokumentów kosztorysowych, których sposób przygotowania i treść zostały opisane w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ).

W omawianym postępowaniu kosztorysy ofertowe musiały zawierać cały zakres rzeczowy poszczególnych robót zawartych w przedmiarach będących integralną częścią dokumentacji projektowych, które otrzymali wszyscy wykonawcy wraz z SWZ. Jeżeli wykonawca nie wyceni całego zakresu robót z poszczególnych pozycji przedmiarów lub wszystkich pozycji kosztorysowych, zamawiający miał uznać, że oferta nie dotyczy realizacji całego zadania, w związku z czym z mocy art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z 11 września 2019 r.  – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: ustawa Pzp) oferta podlegała odrzuceniu. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Odwołujący wskazał, że wykonawcy byli związani zakresem zamówienia narzuconym przez zamawiającego w przedmiarze robót. Przedmiar robót musiał mieć odzwierciedlenie w treści kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą; wykonawcy nie byli uprawnieni do jakiejkolwiek ingerencji w treść przedmiarów robót lub (stanowiących ich konsekwencję) kosztorysów ofertowych, a skutkiem takiej niedopuszczalnej ingerencji jest odrzucenie oferty wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że D.M. złożył wraz z ofertą wymagane przez zamawiającego kosztorysy (w rozbiciu na pięć plików). W jednym z nich - kosztorys ofertowy dla zadania usunął zawartość kolumny „ilość” w zakresie jednej z pozycji wymaganej przez zamawiającego (w zakresie branży elektrycznej) z pozycji numer 44. Odwołujący podkreślał intencjonalność wykonawcy w sposobie wypełnienia oferty, tj. usunięciu ilości przedmiarowej roboty wywozu ziemi.

Według odwołującego zamawiający, dokonując czynności, naruszył wymóg SWZ, tj. kosztorys złożony przez D.M. nie obejmował całego zakresu rzeczowego wynikającego z przedmiaru, który zawiera pozycję (pracę) nr 44 obejmującą wywóz 4,8 m³ ziemi, który należało wycenić (D.M. tego nie uczynił), usunięcie zawartości wynikającej z kolumny „ilość” przedmiaru doprowadziło do samodzielnej (przeprowadzonej przez wykonawcę) zmiany zakresu i ilości robót. Zamawiający pomimo braku wyceny przez D.M. całego zakresu robót określonego w przedmiarze nie odrzucił oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Obowiązkiem wykonawców opracowujących kalkulację ofertową nie było wypełnianie rubryki zawierającej ilości (te zostały narzucone przez zamawiającego), lecz wyłącznie wypełnienie rubryki zawierającej cenę jednostkową oraz sumę dla danej pozycji (iloczyn ilości i ceny jednostkowej). Według odwołującego nie doszło do zaniechania wypełnienia określonej pozycji, lecz usunięcia zawartości pozycji opracowanej przez zamawiającego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślał zgodność podejmowanych przez siebie czynności z Prawem zamówień publicznych i SWZ, przede wszystkim z przywoływanymi przez odwołującego zapisami SWZ. Podkreślał, że tylko brak wyceny całego zakresu rzeczowego poszczególnych pozycji mógłby stanowić podstawę do uznania niezgodności oferty z SWZ i w konsekwencji jej odrzucenie, a w omawianej sprawie nie było takiej sytuacji, oraz że nieprawidłowość nie jest błędem, lecz omyłką, którą skorygować można było na podstawie treści dokumentacji zamówienia i oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła, że kosztorys ofertowy dla zadania obejmował przewidziane przedmiarem roboty wywozu ziemi tożsame co do zakresu, a inne co do ilości w pozycjach 44 i 23 kosztorysu. D.M. prawidłowo opisał pozycję kosztorysu nr 23, uwzględniając przyjętą przez siebie cenę za m³ oraz przewidzianą przez zamawiającego w przedmiarze ilość ziemi do wywozu, a także stanowiącą iloczyn powyższych cenę za wykonanie całej usługi objętej pozycją 23. D.M. pominął w opracowanym przez siebie kosztorysie ofertowym w pozycji 44 określoną w przedmiarze przez zamawiającego ilość 4,8. Jednocześnie wskazał wartość wyceny usługi za 1 m³ na kwotę 80 zł netto i wartość pozycji kosztorysowej na 0,00 zł. D.M. nie korzystał z przewidzianej SWZ możliwości zgłaszania zmian ilości lub zakresu robót.

W ocenie KIO działanie to nie stanowiło zmiany zakresu ani ilości robót ujętych w danej pozycji przedmiaru, lecz inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. D.M. w kosztorysie ofertowym wycenił jednostkowy koszt wywozu 1 m³ ziemi na sumę 80 PLN netto (pozycje kosztorysowe 44 i 23). Ilość m³ ziemi podlegającej wywozowi wynika bezpośrednio z przedmiaru zadania. Zdaniem KIO zamawiający prawidłowo ocenił niezgodność oferty z SWZ jako podlegającą korekcie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i samodzielnie uzupełnił pominiętą ilość 4,8, pomnożył ją przez cenę jednostkową i skorygował cenę pozycji 44 oraz zwrócił się do D.M. o wyrażenie zgody na poprawienie omyłki polegającej na niewypełnieniu ilości przedmiarowej 4,8 w kosztorysie ofertowym i skorygowaniu ceny do/od 384 zł, uznając jednocześnie zmianę za nieistotną wobec ceny ofertowej 29.086.981,89 zł. D.M. wyraził zgodę na korektę w trybie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji KIO uznała, że zachowaniu zamawiającego nie można zarzucić naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych.