Zasady formułowania postanowień gwarancji wadialnej, którą składa konsorcjum

Gmina jako zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę sieci kanalizacji sanitarnej. Wykonawca złożył odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił w nim zamawiającemu, że nie odrzucił oferty konsorcjum, mimo że wniosło wadium w nieprawidłowy sposób.

Z dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez konsorcjum wynikało, że wystawiono ją tylko na jedną z dwóch firm tworzących konsorcjum (dalej: firma A). Nie wynikało z niej, że firma ubiega się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi podmiotami ani czy kwota wadium zostanie wypłacona wskutek działań lub zaniechań innych firm. Postanowienia gwarancji wadialnej wskazują, że firma A zamierzała złożyć samodzielnie ofertę w postępowaniu, a gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność względem zamawiającego za zaniechania wyłącznie przez tego wykonawcę.

Przyjęcie przez zamawiającego gwarancji wystawionej wyłącznie na rzecz jednego z konsorcjantów wiąże się z ryzykiem odmowy wypłaty kwoty wadium przez gwaranta. Gwarancja wadialna zabezpieczająca ofertę konsorcjum mogłaby być wystawiona na zlecenie firmy A, ale z jej treści powinno wynikać, że obejmuje ona ofertę konsorcjum i dotyczy zaniechań wszystkich jego członków, a nie jedynie oferty firmy A.

Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie orzekała o obowiązku wskazania wszystkich członków konsorcjum w treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wniesionej w charakterze wadium.

Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 listopada 2019 r. (sygn. akt KIO 2262/19), nakazała odrzucenie oferty konsorcjum, ponieważ treść gwarancji bankowej nie wskazywała wszystkich członków konsorcjum ani nie informowała, że wskazany w niej wykonawca zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami.

Podobne stanowisko zajmują sądy powszechne. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17), orzekł, że złożone wraz z ofertami konsorcjum gwarancje nie zabezpieczały wadium w prawidłowy sposób, nie wskazywały bowiem, kto wchodzi w skład konsorcjum, czy chociażby, że wykonawca wymieniony w gwarancji zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawierał wymagań dotyczących wnoszenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Podkreślił również, że nie ma przepisów prawa, które nakazywałyby, aby w treści gwarancji wadialnej byli wskazani wszyscy członkowie konsorcjum.

Gwarancja wadialna wystawiona na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (w omawianej sprawie na lidera konsorcjum) stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, ponieważ zabezpieczenie wadium ma charakter solidarny.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie badania ofert.

Cechą gwarancji jest odrębność zobowiązania gwaranta od długu głównego, dlatego o odpowiedzialności gwaranta decydują postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.

Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.

W omawianej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez konsorcjum nie zawierała żadnych informacji, czy gwarant wiedział, że firma A będzie składała ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy jako pełnomocnik konsorcjum. W ocenie Izby złożona przez konsorcjum gwarancja nie zabezpieczała interesów zamawiającego, a tym samym nie była prawidłowa.  

Konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1, w związku z ust. 3 ustawy Pzp), bądź co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku gwarancyjnego jest liderem – jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę. Wówczas gwarant mógłby prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym.

W omawianej sprawie zamawiający nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji znalazłyby się po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.