Zamawiający powinien sprawdzić, czy wykonawca podjął działania w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostosowanie centralnej bazy danych. W załączniku do siwz zawarł tabelę, w której wskazał i ściśle określił nazwy oraz opis wymaganego parametru. Oczekiwał od wykonawców wypełnienia również kolumny „Oferowane parametry” oraz podania typu, modelu i producenta.

Firma wykazała powody zastrzeżenia tajemnicy

Jeden z wykonawców zastrzegł, że strony 24 i 25 oferty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 17 kwietnia 2014 r. zamawiający poinformował, że odtajnia zastrzeżone informacje. Wykonawca tego samego dnia wniósł o utrzymanie niejawności danych zawartych na stronach 24 i 25. Wskazał, że producent zaoferowanego rozwiązania nie informował o nim w ogólnie dostępny sposób. Jego polscy partnerzy handlowi zostali zobowiązani do zachowania poufności do momentu oficjalnego ogłoszenia produktu. Ujawnienie tajemnicy mogło się wiązać z zerwaniem współpracy przez producenta. Zamawiający uznał argumenty w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji o zaoferowanym urządzeniu, wskazanych w wierszu pierwszym tabeli formularza ofertowego.

Wykonawca stwierdził, że jego intencją było zachowanie poufności nazwy producenta, typu i modelu oferowanego przez niego urządzenia. Dlatego zgodził się na odtajnienie informacji zawartych na str. 25 oraz na str. 24, z wyjątkiem wiersza pierwszego, który zawierał nazwę producenta, typ, model oferowanego przedmiotu.

Inny wykonawca biorący udział w przetargu dokonał w siedzibie zamawiającego wglądu do ofert złożonych w postępowania – bez wglądu do części oferty firmy X, która została oznaczona przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tym samym dniu zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania i o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy X.

Wykonawca, który wcześniej przeglądał oferty, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na:

• zaniechaniu udostępnienia przez zamawiającego pełnej treści oferty złożonej przez wykonawcę wybranego,
• utajnieniu części oferty złożonej przez wybranego wykonawcę,
• wyborze oferty najkorzystniejszej w warunkach naruszenia zasady jawności postępowania.

Jawność postępowania a tajemnica przedsiębiorstwa

Odwołujący kwestionował decyzję zamawiającego w przedmiocie utajnienia części wybranej oferty. Podnosił przede wszystkim, iż jawność postępowania jest naczelną zasadą reżimu zamówień publicznych, od której odstępstwa muszą być w szczególny sposób uzasadnione. Pozostali wykonawcy są uprawnieni do weryfikacji i jednocześnie kontroli pozostałych wykonawców m.in. w zakresie zgodności ich oferty z siwz. Kontrola i weryfikacja wykonywana przez zamawiającego nie zawsze jest bowiem wystarczająca. Zapewne pożądany jest udział w tym procesie innych przedsiębiorców, którzy są profesjonalistami w swojej dziedzinie i mogą wesprzeć zamawiających w podjęciu prawidłowej decyzji. Odwołujący podkreślił, iż nie posiadając informacji o tym, jakie konkretnie urządzenie zostało zaoferowane zamawiającemu w punkcie „Urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej”, nie ma możliwości zweryfikowania, czy urządzenie to odpowiada rzeczywiście na wymogi postawione w siwz.

Odwołujący podniósł również, że zastrzeżona przez wykonawcę, który został wybrany, informacja nie może być uznana za mającą szczególny charakter oraz zawierającą niepowtarzalne dane tego przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym czy też dane znane tylko temu wykonawcy. Zastrzeżenie tej informacji powinno być raczej ocenione jako próba uniemożliwienia dokonania oceny oferty konkurencyjnej. Odwołujący spostrzegł, iż lista oferowanych urządzeń została przygotowana ściśle według wzoru podanego przez zamawiającego. Na podstawie precyzyjnego opisu wymagań odnośnie do zamawianych urządzeń jedynym wkładem ze strony wykonawców było uzupełnienie tabeli o producenta, model i typ oferowanego produktu. Zamawiający nie pozostawił więc wykonawcom dowolności w konfiguracji oferowanych urządzeń i doboru parametrów sprzętu. Informacja, którą zastrzegł wykonawca wybrany, nie może stanowić tajemnicy jego przedsiębiorstwa, albowiem zastrzeżone informacje nie są niepowtarzalne, indywidualne ani nie mają charakteru know-how – twierdził odwołujący.

Ze względu na to, iż zamawiający dokonał szczegółowego opisu parametrów zamawianych urządzeń, to oferta nie obejmuje w tym zakresie poufnych rozwiązań technicznych czy technologicznych. Nie może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa informacja o producencie czy modelu oferowanego urządzenia, ponieważ zarówno producenci tych urządzeń, jak i sprzęt przez nich oferowany są powszechnie znani, a specyfikacje techniczne urządzeń produkowanych przez potencjalnych producentów są dostępne wszystkim na stronach internetowych tych producentów. Poza tym wykonawca wybrany nie jest producentem oferowanego sprzętu, a jedynie jego nabywcą. W związku z tym informacja o producencie i modelu urządzenia produkowanego przez podmiot trzeci nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy wybranego.

Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Podtrzymał zasadność objęcia części własnej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa i wniósł o jej nieujawnianie z przyczyn wyjaśnionych zamawiającemu.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez utajnienie części oferty wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis ten stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Zasada ta jednak doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w art. 8 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma wyjątek od zasady jawności opisany w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z nim zakazuje się ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zakaz zastrzegania informacji takich jak:

• nazwy (firmy) wykonawców oraz ich adresy,
• cena,
• termin wykonania zamówienia,
• okres gwarancji i warunki płatności.

Informacje te, nawet gdyby na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, nie mogą być zastrzeżone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że informacja o typie modelu i producencie urządzenia do wirtualizacji pamięci masowej nie jest informacją, o której mowa w art. 8 ust. 4 ustawy, zatem może być zastrzeżona przez wykonawcę. Warunkiem jest jednak to, że dane spełniają przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przesłankami tymi są :

• rodzaj informacji: informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
• fakt jej nieujawnienia do wiadomości publicznej,
• działania przedsiębiorcy zmierzające do zachowania poufności.

Wykonawca musiał chronić dane

W ocenie Izby wykonawca X wykazał i udowodnił zaistnienie wszystkich tych przesłanek, zamawiający zaś prawidłowo ocenił te wyjaśnienia. Z wyjaśnień bowiem wynikało, że producent zamierza wprowadzić na rynek nowe urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej 6 maja 2014 r. Do tego czasu zobowiązał swoich partnerów handlowych do zachowania poufności informacji o tym urządzeniu. W ocenie Izby to, o co zwiększa się asortyment danego producenta i w jakim momencie producent zamierza podać ten fakt do publicznej wiadomości, ma wartość gospodarczą. Zwiększenie bowiem asortymentu danego producenta o nowe urządzenia ma wpływ na jego pozycję na rynku, zmieniając poziom jego konkurencyjności.

Wprowadzenie nowego produktu na rynek

W tej sytuacji w ocenie Izby rację należy przyznać zamawiającemu, że istotną wartość gospodarczą ma fakt, że zaoferowano mu nowy produkt, nieobecny jeszcze na rynku. Izba nie podziela natomiast stanowiska odwołującego, że skoro zamawiający opisał parametry żądanego urządzenia, to jego typ i model nie mogą być objęte tajemnicą i nie mogą dotyczyć prototypu. Izba zwróciła bowiem uwagę, że zamawiający opisał w formularzu ofertowym parametry wymagane przez siebie, a odwołujący nie wykazał, że są to wszystkie parametry, jakimi charakteryzuje się każde urządzenie do wirtualizacji pamięci masowej. Nadto nawet znane i dostępne powszechnie na rynku urządzenie może być zastosowane do rozwiązania nowatorskiego. W tej sytuacji ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa każdorazowo powinna uwzględniać zaistniały w danej sprawie stan faktyczny i wyjaśnienia wykonawcy dokonującego zastrzeżenia tajemnicy. Fakt, że wykonawca wydzielił część swojej oferty i oznaczył ją jako tajemnica przedsiębiorstwa, a następnie stanowczo oponował wobec pisma zamawiającego o odtajnieniu tajemnicy, są dowodem na to, że poczynił starania w celu zachowania informacji w poufności.

Okoliczności te stanowią zatem wypełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazanie zaś informacji i jej zastrzeżenie zostały zamawiającemu podane w ofercie w chwili jej złożenia, tj. do upływu terminu składania ofert, a to w konsekwencji oznacza, że ziścił się wyjątek od zasady jawności opisany w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.