Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy, tylko dlatego że informacje z referencji nie są tożsame z wykazem usług

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2014 r.; sygn. akt KIO 427/14

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na kompleksową obsługę prawną dla komendy miejskiej Państwowej Straży Pożarnej. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) wykonawcy mieli wykazać się świadczeniem co najmniej 1 usługi obsługi prawnej trwającej minimum 12 miesięcy o wartości minimum 70.000 zł brutto. Miały to być czynności wykonywane na rzecz instytucji, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych.

Wykonawca udowodnił, że ma doświadczenie

W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia Kancelaria Radców Prawnych X załączyła do oferty wykaz usług. Znajdowało się w nim świadczenie usługi pomocy prawnej na rzecz Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw Wewnętrznych (dalej: CPD MSW) o wartości powyżej 70.000 zł. Do wykazu załączono także referencję potwierdzającą fakt współpracy kancelarii z Centrum Personalizacji Dokumentów Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Zamieszczono w niej m.in. stwierdzenie: „Dotychczasowa wartość usług świadczonych przez Kancelarię przekracza kwotę 50.000 brutto”. Zamawiający miał wątpliwości związane z tymi dokumentami, dlatego wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołującego do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego wymagane doświadczenie oraz załączenia dowodów, że usługi te zostały lub są wykonywane należycie.

W odpowiedzi na wezwanie kancelaria X przedłożyła nowy wykaz usług. Wskazała w nim obsługę prawną świadczoną na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie o wartości powyżej 70.000 zł. Odwołujący załączył także zobowiązanie radcy prawnego, w którym zobowiązał się on oddać do dyspozycji kancelarii X wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto przedstawiono zaświadczenie o zatrudnieniu radcy przez policję, jako pracownika na czas nieokreślony od 8 marca 2004 r.

Zamawiający twierdził, że dokumenty nie potwierdzały warunków udziału

Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty i wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp kancelarii X. Zdaniem organizatora przetargu kancelaria ta nie wykazała spełniania warunku wymaganego doświadczenia zawodowego.

W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu zamawiający wskazał, że w treści referencji podano łączną wartość zrealizowanych świadczeń o wysokości 50.000 zł. A zatem pomiędzy treścią referencji a treścią oświadczenia wiedzy wykonawcy zawartego w wykazie występuje sprzeczność. Odnośnie do dokumentów przedłożonych przez odwołującego w wyniku uzupełniania zamawiający podniósł, że radca prawny, który udostępnił wiedzę i doświadczenie, świadczył pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na podstawie stosunku pracy, a nie na własny rachunek czy umowę zlecenia. A zatem nabyta wiedza i doświadczenie należały do organizacji, dla której wykonywał pracę. Dlatego zamawiający stwierdził, że radca nie mógł przekazać doświadczenia, na które się powołuje, ponieważ takiego nie posiadał.

Nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, Kancelaria Radców Prawnych X wniosła do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.

Odwołujący nie podzielał poglądu zamawiającego w zakresie tego, iż doświadczenie i wiedza nabyte przez radcę prawnego w trakcie świadczenia przez niego obsługi prawnej, jako pracownika, na rzecz Komendy Wojewódzkiej Policji w Szczecinie (dalej: WKP w Szczecinie) są w istocie doświadczeniem pracodawcy. Zamawiający błędnie nie dostrzegał, że świadczenie pracy przez radcę prawnego w ramach stosunku pracy oznacza, że radca jest poddany specyficznej - podwójnej regulacji prawnej: po pierwsze podlega ustawie o radcach prawnych, Zasadom Etyki Radcy Prawnego oraz przepisom innych aktów wydanych przez organy samorządu zawodowego odnoszących się do wykonywania tego zawodu, a po drugie, ustawodawstwu prawa pracy, a w szczególności Kodeksowi pracy.

Umowa o pracę z radcą prawnym nigdy nie będzie w pełni odzwierciedlała ustawowej definicji stosunku pracy z przepisu art. 22 Kodeksu pracy. Jest to bowiem specyficzna forma stosunku pracy, która nie powoduje zależności zawodowej radcy prawnego od podmiotu, z którym jest związany umową o pracę, dlatego bez względu na to, jaką nazwę nosi umowa, jego usługi na rzecz pracodawcy są wykonywane samodzielnie.

Nie ma znaczenia, czy usługa wykonywana jest przez radcę prawnego na podstawie umowy o pracę, czy innej umowy cywilnoprawnej bądź w ramach świadczenia usług z ramienia kancelarii. We wszystkich przypadkach doświadczenie w wykonywaniu czynności realizowanych w ramach danej umowy nabywa osoba, która te czynności bezpośrednio wykonuje – czyli w tym przypadku radca prawny. W związku z tym, zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wskazany radca prawny posiada doświadczenie w obsłudze WKP w Szczecinie, będącej instytucją, w której mają zastosowanie przepisy prawa dotyczące stosunków służbowych funkcjonariuszy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. A skoro takie doświadczenie posiada, to może udostępnić je odwołującemu w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie zasługuje na uznanie. W ocenie Izby usługa wykazana w ofercie odwołującego dotycząca świadczenia obsługi prawnej na rzecz CPD MSW stanowi wystarczające potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Referencje nie były sprzeczne z wykazem

Istotne dla zamawiającego było to, aby usługa świadczona na rzecz tej instytucji była realizowana przez okres minimum 12 miesięcy, a jej wartość wynosiła minimum 70.000 zł. Wartość usługi powyżej 70.000 zł wynika z treści złożonego przez odwołującego oświadczenia w wykazie zrealizowanych usług. Oświadczenie to jako podstawowe źródło informacji o wartości wykonanych usług jest wiążące dla zamawiającego i jego wiarygodność nie została przez zamawiającego zakwestionowana w toku procedury przetargowej. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że treść referencji nie musi zawierać informacji o wartości świadczonych usług, gdyż celem ich złożenia jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Zdaniem składu orzekającego oświadczenie zawarte w treści wykazu nie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej wraz z ofertą referencji. Z treści tej referencji wynika bowiem, że „dotychczasowa wartość usług świadczonych przez Kancelarię X przekracza kwotę 50.000 zł brutto”, a zatem może to być też wartość 70.000 zł.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wezwanie skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wymagań w zakresie doświadczenia było bezprzedmiotowe. Usługa wykazana w ofercie spełniała bowiem wymagania opisane przez zamawiającego.

Radca prawny jest niezależny w swoich działaniach

Jednak Izba nie podzieliła zastrzeżeń zamawiającego co do usługi wykazanej w wyniku uzupełnienia dokumentów sprowadzających się do twierdzenia, że radca prawny, który udostępnił odwołującemu wiedzę i doświadczenie, nie miał możliwości przekazania doświadczenia, na które się powołuje, świadczył bowiem pracę w Komendzie Wojewódzkiej Policji w Szczecinie na podstawie stosunku pracy. Radca prawny ma zagwarantowaną ustawowo samodzielność wykonywania zawodu, co powoduje że umowa o pracę z radcą prawnym ma specyficzny charakter i nie jest typową umową o pracę, o jakiej mowa w art. 22 Kodeksu pracy. Radca prawny nie jest związany poleceniem co do treści opinii prawnej, samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Atrybuty te powodują, że doświadczenie nabyte przy świadczeniu pomocy prawnej przez radcę prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź też w ramach świadczenia usług przez kancelarię jest doświadczeniem osoby, która te usługi wykonywała, a nie doświadczeniem, jak twierdzi zamawiający, pracodawcy, na rzecz którego usługa była realizowana. A zatem wiedza i doświadczenie, jakie nabył radca prawny, świadcząc usługi pomocy prawnej w Wojewódzkiej Komendzie Policji w Szczecinie jako doświadczenie związane ściśle z osobą je wykonującą, jest doświadczeniem w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie może być udostępnianie.