Zagraniczne podmioty nie zawsze muszą złożyć oświadczenie przed notariuszem w celu udokumentowania, że mogą uczestniczyć w przetargu

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia. Wymagał w siwz, aby wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału przy pomocy innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji zamówienia, przedstawili dokument potwierdzający, że brak jest w stosunku do nich podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Dokumenty od zagranicznego wykonawcy

Wykonawca X złożył ofertę. Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów dotyczących podwykonawcy, na potwierdzenie, że nie jest on w stadium upadłości albo likwidacji. Chodziło o aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej.

W odpowiedzi wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty, jednocześnie informując, iż z dołączonego do oferty wypisu z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze wynika, iż podwykonawca nie jest ani w stadium upadłości, ani likwidacji. W przeciwnym razie taka sytuacja zostałaby ujawniona w rejestrze. W załączeniu przedłożono wyjaśnienia podwykonawcy oraz przykładowy wyciąg z rejestru spółki, która jest w stadium likwidacji. W rubryce „Ochoni firma” („Firma handlowa”) występuje dopisek „V likvidaci”. Co oznacza, że firma jest w likwidacji. Ponadto w wyciągu z rejestru spółki znajduje się rubryka „Likvidator”.

Wypis z rejestru był niewystarczający

Zamawiający wykluczył wykonawcę X. Uzasadniając swoje stanowisko, wskazał, iż w dołączonym do oferty wypisie z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze wymagana informacja nie była zawarta. W wezwaniu do uzupełnienia wadliwego dokumentu określił jego braki. Wskazał, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należało przedstawić: „Aktualny odpis z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert" lub „Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, powinien złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości”.

Zamawiający zaznaczył również, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się wymaganych przez niego dokumentów, to należy je zastąpić dokumentem zawierającym oświadczenie. Trzeba w nim określić osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, a powinno być złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio do miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem.

Wykonawca wyjaśnił, że dokument odpowiadał siwz

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił wyjaśnienia, że w wypisie z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze informacja dotycząca likwidacji lub upadłości zostaje ujawniona dopiero w momencie jej otwarcia lub ogłoszenia. Wywodził z tego, że brak takiej informacji w wypisie z rejestru w przypadku podwykonawcy wskazuje, że podmiot ten nie jest w stadium likwidacji lub upadłości. Jednak – w ocenie zamawiającego – ustawa ani akty wykonawcze do niej nie przewidują innego sposobu wykazywania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niż za pomocą dokumentów wskazanych w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a przywołanych wyżej w pkt 1 i 2. Wyjaśnienia treści dokumentu do tego katalogu nie należą. Zamawiający wskazał, że jeżeli w danym kraju nie wydaje się dokumentów potwierdzających, że w stosunku do wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, to należy przedstawić odpowiednie oświadczenie złożone przed notariuszem. Zamawiający uznał, że dokumentem potwierdzającym okoliczność, iż nie ogłoszono upadłości ani nie otwarto likwidacji, nie może być wypis z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze.

Wykonawca postanowił złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO). Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
• art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z powodu przyjęcia, że odwołujący nie wykazał, iż podwykonawca nie pozostaje w likwidacji lub upadłości.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż sposób dokonania przez zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w konsekwencji doprowadził do dyskryminacji podmiotu zagranicznego, na którego zasoby odwołujący się powołał.

Zamawiający w siwz określił w ostatnim zdaniu wymagania w zakresie dokumentów dotyczących podmiotów, na zasoby których wykonawca powołuje się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w odniesieniu do dokumentów dotyczących podwykonawcy wykonawcy X zamawiający oczekiwał złożenia dodatkowych dokumentów ponad te, które wynikają z rozporządzenia oraz siwz. Nie ulega wątpliwości, że dla spółek polskich dokumentem weryfikującym omawianą podstawę wykluczenia jest aktualny odpis z właściwego rejestru lub z CEIDG, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, co wynika wprost z § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Polski prawodawca przewidział, że podstawą ustalenia zaistnienia likwidacji lub upadłości wykonawcy jest w istocie dokument wtórny, jakim jest odpis z rejestru.

Rejestr czeski jest podobny do polskiego

Jak wskazał odwołujący, w polskim rejestrze - podobnie jak w czeskim - informacje o ogłoszeniu upadłości/otwarciu likwidacji wpisuje się wyłącznie w sytuacji, gdy upadłość lub likwidacja faktycznie nastąpiła. Identyczne rozwiązanie obowiązuje w przypadku spółek czeskich. Za pomocą oficjalnej wyszukiwarki można pobrać odpisy z rejestru, w których wzmianka jest wpisywana tylko wtedy gdy dany podmiot jest w likwidacji lub upadłości.

A zatem gdyby podwykonawca był w likwidacji lub upadłości, z danych rejestru wynikałby taki wpis o ujawnieniu likwidacji lub upadłości, a jako osobę uprawnioną do reprezentacji wpisano by likwidatora lub syndyka masy upadłości – stwierdziła KIO.

Ponadto Izba wskazała, że dopiero w braku właściwego rejestru, z którego można by ustalić, czy podmiot jest w upadłości/likwidacji, zamawiający jest uprawniony do żądania przedłożenia oświadczenia złożonego przed notariuszem. Skoro zatem wymagane dokumenty w postaci odpowiedniego wypisu z rejestru wydawane są w Czechach, to zamawiający nie może żądać innego dokumentu czy też oświadczenia – jak to uczynił w niniejszym postępowaniu.