Wykonawca, wykazując swoje doświadczenie, może powołać się na kilka umów jako jedno zamówienie

Centrum Sportu prowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach sportowych. Wartość zamówienia nie przekraczała progów unijnych.

Aby spełnić opisany przez zamawiającego w siwz warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w czasie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.

W treści warunku wskazano określenie „zadania”. Zamawiający nie uszczegółowił tego określenia w dokumentacji przetargowej ani nie podał jego rozumienia na potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym uszczegółowieniem tego warunku wynikającym z siwz było wskazanie, że w przypadku zadań będących w toku realizacji zostaną one uwzględnione, jeżeli:

• rozpoczęcie wykonywania wykazywanego zadania nastąpiło co najmniej 10 miesięcy przed terminem składania ofert, a
• wartość zadania realizowanego do dnia złożenia oferty wynosi co najmniej 200.000 zł brutto.

Zamawiający po przeprowadzeniu oceny ofert poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy X, przyznając jej 60 pkt w kryterium ceny oraz 30 pkt w kryterium „Program Zapewnienia Jakości”.

Inny wykonawca biorący udział w przetargu wskazał zamawiającemu, że istnieją podstawy do wykluczenia firmy X z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Wskutek wniesionych przez niego zastrzeżeń zamawiający poinformował o uznaniu zasadności zarzutów odwołującego, unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o przystąpieniu do czynności badania i oceny ofert zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca X złożył nowy wykaz wraz z referencjami, w którym przedstawił następujące usługi:

• usługa realizowana od 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 561.000 zł brutto,
• usługa realizowana od 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości 460.000 brutto.

W konsekwencji zamawiający 28 grudnia 2017 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy X. Jednak w ocenie odwołującego czynność ta została dokonana z naruszeniem prawa, ponieważ zamawiający powinien był wykluczyć firmę X jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie wykazała ona bowiem, że zrealizowała w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywane w ciągu co najmniej kolejnych 10 miesięcy.

Wykonawca składający wcześniej zastrzeżenia wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy X oraz zaniechaniu wykluczenia przystępującego, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Druga usługa w ocenie odwołującego nie spełniała ww. warunku, ponieważ nie była wykonywana przez przystępującego w wymaganym przez zamawiającego okresie.

Jak wynika z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oraz wyjaśnień przystępującego, wykonywał on usługi nieprzerwanie od 2 stycznia 2017 r., przy czym do 12 marca 2017 r. wykonywał usługi w wyniku udzielenia mu zamówienia publicznego z wolnej ręki, zaś od 13 marca 2017 r. usługi utrzymywania czynności świadczone były w wyniku udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zakres przedmiotowy obydwu umów był tożsamy i obejmował te same usługi.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

• art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia X, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ponieważ nie wykazał wykonania w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch zadań polegających na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w okresie co najmniej kolejnych 10 miesięcy,
• art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w uznaniu, że powołane w złożonych przez wykonawcę X na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazach usługi odpowiadają wymaganiom, które zostały określone przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.

Z uwagi na treść postawionego przez zamawiającego warunku udziału wykonawca X miał zatem obowiązek przedstawienia informacji dotyczących wartości prac związanych z kompleksowym sprzątaniem pływalni krytej. W celu stwierdzenia, czy spełniony został wymóg dotyczący wartości wykonanych prac (minimum 200.000 zł brutto) istotne znaczenie – zdaniem odwołującego – ma jedynie ten zakres zamówienia, który odnosi się do sprzątania pływalni krytej.

Odwołujący zwrócił uwagę także na fakt, że postępowanie zamawiającego narusza wynikający z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Treść postawionego przez zamawiającego warunku, w szczególności zaś wymóg, by wartość zadania polegającego na sprzątaniu obiektu mającego charakter pływalni krytej (a nie innego) stanowiła kwotę nie mniejszą niż 200.000 zł, oraz ten związany z obowiązkiem świadczenia usług (w ramach jednego zadania – umowy) przez okres nie krótszy niż 10 miesięcy, jest jasna i precyzyjna. Nie uprawnia ona zamawiającego do stosowania jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej, mogącej de facto skutkować zmianą treści tego warunku (i to w stosunku do jednego wykonawcy) po upływie terminu składania ofert. Zamawiający powinien zatem jednakowo i zgodnie z treścią tego warunku weryfikować jego spełnianie przez wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, nie dopuszczając w tej kwestii żadnych odstępstw.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym, tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i niepodlegającej odrzuceniu.

W ocenie Izby za uzasadnione zatem należy przyjąć stanowisko, iż na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty powinno się uwzględnić także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie uszczegółowił ani nie określił wyraźnie znaczenia pojęcia „zdarzenie” użytego w treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z tym w ocenie Izby dla ustalenia tego znaczenia należy przyjąć jego potoczne rozumienie, czyli jako coś, co należy lub należało wykonać. 

Z dokumentacji przetargowej nie wynika założenie przyjęte przed odwołującego, że określenie „zadanie” należy utożsamiać z pojęciem „umowy”. Izba przychyliła się do stanowiska przystępującego, zgodnie z którym „wykonawca może wykazywać swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie”. 

Izba wskazała, że dopuszczalne jest, aby wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem zamawiający nie przewidział wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączył takiej możliwości, to jest to dopuszczalne.

W konkluzji Izba stwierdza, że zamawiający w treści warunku użył określenia „zadania”, którego rozumienia nie dookreślił w dokumentacji przetargowej. Natomiast zadanie wykazane przez wykonawcę X świadczone było w wyniku zawarcia dwóch umów tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie od 2 stycznia 2017 r. przez kolejnych 10 miesięcy przed terminem składania ofert. A zatem było to zgodne z treścią postawionego warunku.

Reasumując, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy oddalić, ponieważ wykonawca X spełnił postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wykazał bowiem wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwa zadania polegające na kompleksowym sprzątaniu pływalni krytej, o wartości zadania minimum 200.000 zł brutto, wykonywanych w czasie co najmniej kolejnych 10 miesięcy.

W konsekwencji niepotwierdzenia się powyższego zarzutu skład orzekający Izby uznał także, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ponieważ w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z tym i ten zarzut oddalono.