Uwaga! Czynność zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny, dlatego powinna być bardzo ostrożnie stosowana
Z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2011 r.; sygn. akt KIO 1444/11).
Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu „Śląska Karta Usług Publicznych”. Przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia informację o złożeniu wniosku do ubezpieczyciela o wypłatę kwoty wadium zgodnie z postanowieniami gwarancji przetargowej.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium.
W uzasadnieniu odwołania argumentował, że wniosek, jaki zamawiający skierował do ubezpieczyciela o wypłatę wadium, jest bezpodstawny. Twierdził, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie składa dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast nie dotyczy sytuacji, gdy wykonawca składa dokumenty, ale czyni to niewłaściwie bądź dokumenty te nie potwierdzają danego warunku.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił wszystkie wymienione w wezwaniu dokumenty, a zatem przesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w ogóle się nie zaktualizowały, a w konsekwencji zatrzymanie wadium uznać należy za pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący, wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zasobach podmiotu trzeciego - włoskiej spółki, stosownie do przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, która miała brać udział w realizacji części zamówienia.
Zgodnie z postanowieniem siwz, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający żądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący załączył do oferty oświadczenie spółki X z siedzibą we Florencji we Włoszech odnośnie do braku postępowań upadłościowych i likwidacyjnych, braku zakazu udziału w przetargach, płacenia podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz niekaralności członków zarządu. Następnie zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dotyczących spółki X na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył dokumenty dotyczące spółki X.
Zamawiający wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Jednak inny wykonawca nie zgodził się z decyzją zamawiającego i złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem wydanym w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 1070/11, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu odwołującego. Izba w przywoływanym wyroku stwierdziła, że niewystarczające w celu wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp były złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia m.in. zaświadczenia z Rejestru Sądowego wystawione przez biuro prokuratury właściwe terytorialnie dotyczące członków zarządu firmy X. Zamawiający, powołując się na przywoływany wyrok, wystąpił do zakładu ubezpieczeń, który wystawił gwarancję wadialną zabezpieczającą ofertę odwołującego z wnioskiem o wypłatę wadium.
W tym samym dniu zamawiający zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem cena drugiej oferty przewyższyła kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
KIO wskazała, że przywoływany przepis został wprowadzony nowelizacją ustawy Pzp z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058), a jego celem było zapobieganie zmowom wykonawców, którzy poprzez świadome nieuzupełnianie dokumentów doprowadzali do konieczności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę oferującego najwyższą cenę. Wykonawcy mogli bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania, podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp było również zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie można podzielić argumentacji odwołującego, iż przesłankami umożliwiającymi zastosowanie ww. przepisu jest wyłącznie całkowita bierność wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ograniczenie stosowania omawianego przepisu wyłącznie do sytuacji fizycznego niezłożenia dokumentów byłoby niezgodnie z intencjami ustawodawcy, gdyż nie zapobiegałoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy wykonawcami. Prowadziłoby to do konieczności akceptowania sytuacji, w której wykonawca ma możliwość odzyskania wadium pomimo złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego jakiegokolwiek oświadczenia lub dokumentu, a nawet takiego samego, który został zakwestionowany przez zamawiającego. Dlatego, w ocenie Izby, dyspozycją przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp objęta jest również sytuacja, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Z drugiej jednak strony podkreślić należy, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w każdym przypadku niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba stoi na stanowisku, że z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również możliwość istnienia zmowy przetargowej.
Izba stwierdziła, że o zmowie wykonawców w przedstawionym stanie faktycznym nie można mówić. Należy zwrócić uwagę, że odwołujący aktywnie brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i bronił swej oferty w postępowaniu odwoławczym, pozostając w przekonaniu, że złożone przez niego dokumenty są prawidłowe. Odwołujący odpowiadał na wezwania do uzupełnienia dokumentów w terminach zakreślonych przez zamawiającego. Ponadto we właściwych terminach przedłużał ważność złożonego przez siebie wadium, jak również termin związania ofertą. Powyższe okoliczności świadczą o tym, iż odwołujący dążył do uzyskania zamówienia publicznego i nie było jego celem doprowadzenie do udzielenia zamówienia drugiemu wykonawcy, który zaoferował wyższą cenę.
W sprawie dokumentów dotyczących podmiotu włoskiego odwołujący kontaktował się ze spółką X, która zapewniała go, że dokumenty przekazane przez nią odwołującemu są prawidłowe. Wprawdzie wykonawca odpowiada za działania swego podwykonawcy, to jednak czynnik międzynarodowy, istnienie kilku tożsamych lub wzajemnie uzupełniających się instytucji prawa włoskiego spowodowało, że odwołujący mógł mieć uzasadnione trudności z ustaleniem, jakie w istocie dokumenty powinny zostać złożone w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia odnośnie do spółki X.
Izba stwierdziła, że decyzja zamawiającego o zatrzymaniu wadium, w okolicznościach niniejszej sprawy, była niezasadna. Potwierdził się podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Powiązane treści
