Sprawdź, jakie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający – miasto – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie finansami miasta. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne, a procedura toczyła się w trybie przetargu nieograniczonego. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu brak odtajnienia i udostępnienia informacji zastrzeżonych przez konkurujących wykonawców.

Chodziło o:

• wykaz dostaw,
• dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw,
• zobowiązanie do udostępnienia niezbędnych zasobów wraz z KRS podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie wskazane w powyższym wykazie,
• uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
• informacji zawartych w korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących oceny oferty.

Zdaniem odwołującego informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dopuścił się więc naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych części ofert oraz dokumentacji postępowania. Jego zdaniem informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Twierdził, że podtrzymanie przez zamawiającego utajnienia wymienionych w odwołaniu dokumentów uniemożliwia zapoznanie się z ich treścią i weryfikację prawidłowości dokonanej w tym zakresie przez zamawiającego oceny ofert, które znajdują się w rankingu oceny na pozycjach poprzedzających pozycję odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wymienionych powyżej dokumentów. Wskazał, iż utrzymanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w wykazie dostaw wraz z dokumentami tzw. referencyjnymi nie ma uzasadnienia. Jego zdaniem wynikało to z okoliczności, że wszystkie warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagały doświadczenia pozyskanego przy wykonywaniu zamówień na rzecz podmiotów publicznych. Zastosowanie do nich ma zarówno ustawa Pzp, wskazująca, iż umowy zawarte w jej trybie są jawne, jak też i ustawa o dostępie do informacji publicznej. Podniósł, że w siwz wymagano wylegitymowania się doświadczeniem pozyskanym przy realizacji zamówienia na rzecz:

• jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych,
• jednostek samorządu terytorialnego w rozumieniu ustaw o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatowym lub o samorządzie województwa lub innych jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych.

Wskazał także, że wzór wykazu dostaw był ściśle narzucony przez zamawiającego, w stopniu niespotykanym w innych postępowaniach. Nie tylko przepisano w nim brzmienie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, lecz dodatkowo w opisie dostawy, który zwyczajowo wykonawcy uzupełniają samodzielnie, zamawiający również narzucił określoną treść. Pozostawił jedynie do uzupełnienia konkretne dane, typu nazwa jednostki samorządu terytorialnego czy liczba mieszkańców. Narzucenie treści wykazu dostaw było posunięte do tego stopnia, iż w siwz wprost zakazano dokonywania w nim jakichkolwiek zmian. Nie dopuszczono modyfikacji treści załączników do siwz, określając jednocześnie, że pozwala się wyłącznie na zmianę wielkości pól oraz zmianę odmiany wyrazów wynikającą ze złożenia oferty wspólnej.

W kontekście powyższego zdaniem odwołującego utrzymanie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie dostaw, dotyczących ich referencjach oraz ewentualnych wyjaśnieniach czy uzupełnieniach, jest nieuprawnione. Informacje zawarte w wykazie, nazwy projektów przedłożonych jako doświadczenie potwierdzające postawione warunki, jak i potwierdzenie ich należytego wykonania są informacjami, do których osoba trzecia może dotrzeć w normalnym toku zdarzeń. Nie potrzeba żadnych nadzwyczajnych działań z jej strony. Może wykorzystać dostępne ustawowo środki, np. wniosek o udostępnienie informacji publicznej.

Niezasadne zastrzeżenie dotyczy także treści zobowiązań wraz z KRS złożonych przez wykonawców. Podmiot trzeci udostępniający zasoby na potwierdzenie postawionych w siwz warunków musiał bowiem realizować umowy na rzecz podmiotów publicznych. Te  są jawne i dostępne zwykłą drogą.

Odwołujący zauważył ponadto, że ukształtowała się praktyka, w ramach której wykonawcy zastrzegają jako niejawne przygotowane w ofertach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przyznał, iż sam tak postąpił. Niemniej jednak jego zdaniem ta praktyka może budzić uzasadnione wątpliwości. Możliwa bowiem jest ocena, iż informacje będące takim uzasadnieniem mogą być uznane za informacje o charakterze formalnym, które nie mają istotnej wartości gospodarczej ani też nie są informacją handlową czy technologiczną. W szczególności uzasadnienie objęcia tajemnicą danej części oferty powinno sprowadzać się tylko do wykazania ziszczenia się poszczególnych przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł zatem o rozstrzygnięcie przez Izbę prawidłowości przedmiotowej praktyki. Zaznaczył, że w razie uwzględnienia zarzutu w tym zakresie przyjmie wynikającą z zasady równego traktowania wykonawców konsekwencję odtajnienia przedmiotowego uzasadnienia również w ramach jego własnej oferty.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Jednak trzech wykonawców, którym zarzucano nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy, wniosło sprzeciw.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie jest zasadne. Podkreśliła zasady udzielania zamówień publicznych, zawarte w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp – jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Gwarantuje to transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń. Przywołano art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W jego myśl przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje:

• techniczne,
• technologiczne,
• organizacyjne przedsiębiorstwa lub
• inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro to wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, to jest oczywiste, że oferent jest zobowiązany to wykazać.

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy – ściślej mówiąc – ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie zwrotu „niezbędność”. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, dopóty nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie precyzują rodzaju lub zakresu środków, do których podjęcia zobowiązany jest wykonawca. Rodzaj i zakres wymaganych zabezpieczeń zależeć będzie zatem w szczególności od rodzaju informacji, sposobu ich utrwalenia, struktury oraz wielkości przedsiębiorstwa, a także pozycji rynkowej danego wykonawcy.

W ramach podejmowanych środków można wyróżnić fizyczne oraz prawne środki ochrony informacji.

Izba zauważyła, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy przystępujący złożyli wyjaśnienia na okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie KIO informacje, których ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa lub mogą posiadać wartość gospodarczą. Podkreśliła, że odwołujący nie wykazał, iż informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Izba uznała, że w przypadku wskazanych informacji przystępujący nie udowodnili, iż podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawcy złożyli co prawda wyjaśnienia w tym zakresie, jednak nie są one wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Żaden z przystępujących nie przedstawił bowiem dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień.

Skład orzekający z całą mocą podkreślił, że jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od niej muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach na dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.