Skutecznie wykazana wartość gospodarcza zastrzeganych informacji

Sąd Okręgowy rozpoznawał skargę w sprawie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3332/22. Wniesiona skarga okazała się słuszna i za skutkowała zmianą wyroku KIO w zaskarżonej części, w której Izba uwzględniła odwołanie. Kwestia dotyczyła skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sąd Okręgowy uznał za zasadne wszystkie zarzuty skargi dotyczące wadliwości rozstrzygnięcia składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej, co do oceny dowodów i oceny prawnej, które stały się podstawą do rozstrzygnięcia o uwzględnieniu odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa. Sąd uznał, że Izba przedstawiła obszerne uzasadnienie tylko co do zagadnień teoretycznych tajemnicy przedsiębiorstwa na tle innych spraw. Natomiast w ogóle nie dokonała istotnych ustaleń faktycznych ze wskazaniem dowodów, które go potwierdzają, ani oceny tych dowodów.

Sąd uznał, że uzasadnienie wyroku w kwestii negatywnej oceny przez Izbę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa było lakoniczne, powierzchowne i ogólnie odnoszące się w zasadzie do reguł zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Ocenił, że powołane wybiórczo tezy wyroku TSUE z 17 listopada 2022 r., sygn. akt C-54/21 nie stanowiły potwierdzenia oceny prawnej dokonanej przez Izbę. Wnioski, jakie płyną z tego orzeczenia, Sąd ocenił jako odmienne w istocie rzeczy niż formalistyczna ocena dokonana przez KIO w sprawie. Dodatkowo jako ocena abstrakcyjna, nie odnosząca się do stanowiska wykonawcy i zamawiającego, a przede wszystkim nie odnosząca się do powołanych przez nich dowodów w pełni.

W pierwszej kolejności Sąd podkreślił, że zamawiający zweryfikował zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ zdecydował o odtajnieniu części informacji. Informacje, jakie nie zostały udostępnione wykonawcom, obejmowały tylko niewielką część złożonych wyjaśnień.  Pismo w całości stanowiło nie tylko uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak zdaje się rozumieć KIO, kwestionując je w całości, ale także odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Poza tym pismem zastrzeżone w całości zostały:

• kalkulacja ceny oferty złożonej w postępowaniu,
• zanonimizowane umowy o pracę,
• analiza zużytego paliwa przez pojazdy dedykowane do świadczenia usług.

W części natomiast zastrzeżono zarządzenie dotyczące zasad bezpieczeństwa informacji prawnie chronionych.

Sąd uznał, że KIO pominęła kluczowe informacje wskazane jednoznacznie jako objęte zastrzeżeniem, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego uznania przez Izbę, że wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Ponadto Izba zakwestionowała możliwość zastrzeżenia części uzasadnienia, co mogło oznaczać, że prawdopodobnie nie zapoznała się z jego pełną treścią.

Sąd wskazał, że po zapoznaniu się przez sąd z treścią zastrzeżonych, niewielkich fragmentów wyjaśnień, KIO przy ocenie ich pominęła, że dotyczą opisowo:

• wyjątkowo korzystnych warunków usług, które pozwoliły wykonawcy złożyć ofertę z zaoferowaną ceną;
• szczegółowej kalkulacji cenowej, ze szczegółowymi wyliczeniami, która obrazuje politykę cenową wykonawcy,
• obszaru i zasad współpracy z partnerami biznesowymi.

Zdaniem sądu wykonawca w wyjaśnieniach, tj. ich niewielkiej wyłączonej części, powoływał się na konkretne informacje i wskazywał na argumenty także natury ogólnej, ale sprecyzowane terminologicznie w znaczeniu prawnym, istotnym dla wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia były powiązane z konkretnym załącznikiem, gdzie wbrew stanowisku Izby znajdowały się dane, o których stanowią wyjaśnienia. Trudno zgadnąć, na jakiej podstawie KIO uznała, że deklarowanych danych i informacji po prostu nie ma.

Pominięte przez KIO informacje stanowiące wartość gospodarczą były informacjami o partnerach handlowych i ustalonych z nimi warunkach współpracy oraz wskazywały, jaką politykę cenową prowadzi wykonawca w zakresie swojej działalności. Wartość tych informacji była wyjątkowa i z pewnością nie miała charakteru jednorazowego, lecz stały. Dostęp do wyjaśnienia ceny we fragmentach odnoszących się zarówno do załączników, kalkulacji ceny, jak i złożonych dowodów może pozwolić pozostałym wykonawcom pozyskać wiedzę o szczególnie korzystnych warunkach świadczenia usług, które pozwalają składać ofertę najkorzystniejszą, polityce cenowej wykonawcy i w ten sposób dać pozostałym wykonawcom przewagę konkurencyjną, z tych samych powodów, dla których wykonawca taką przewagę posiada nad pozostałymi konkurentami w danym postępowaniu.

Wbrew zatem ogólnemu twierdzeniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku to w ocenie Sądu Okręgowego wykonawca wykazał, że ryzyko poniesienia znacznej starty materialnej wynika ze zdobycia przewagi konkurencyjnej innych podmiotów w następstwie ujawnienia zastrzeżonych informacji. W konsekwencji wykazał zarówno wpływ odtajnienia informacji na zakłócenie konkurencji, jak i warunki prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę.

W stanie faktycznym badanej sprawy samo wyjaśnienie co do rażąco niskiej ceny zawierało prawidłowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykazując wartość gospodarczą informacji specyficznych i szczególnych z punktu widzenia ochrony konkurencyjności wykonawcy na rynku, na którym działa, ale też i w ogólności co do tego rynku.

Co ważne na tym tle, straty wykonawcy będą wynikać z przegranych kolejnych postępowań, w których  nie będzie miał przewagi konkurencyjnej, w następstwie ewentualnego udostępnienia zastrzeżonych jako poufne informacji. Zdaniem sądu wniosek ten jest logiczny i oczywisty, jeśli przeanalizuje się całą treść zastrzeżenia, a nie jedynie teoretycznie rozważy uzasadnienia orzeczeń dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w innych sprawach, co miało miejsce w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Izby.

Krajowa Izba Odwoławcza z pewnością naruszyła zasadę swobodnej oceny dowodów i zaniechała wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, poprzez uznanie, że wykonawca (skarżący) poprzestał na deklaracjach „wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji", co zdaniem KIO nie stanowiło "wykazania" tej wartości. W obliczu treści ww. wyjaśnień i załączników należy przeciwnie uznać, że wszystkie informacje wskazywane w uzasadnieniu jako mające dla wykonawcy wartość gospodarczą zostały ujęte w złożonych wyjaśnieniach ceny i załącznikach.

Zdaniem sądu stanowisko Izby, że zastrzeżone informacje opisane przez wykonawcę jako:

• „informacje o polityce finansowej",
• „informacje o potencjale technicznym",
• „warunkach zawartych umów z partnerami handlowymi",
• „warunkach współpracy z partnerami handlowymi",
• „informacje o działaniach organów spółki o charakterze wewnętrznym"

były jedynie deklarowane, nie polega na prawdzie.

Uważna lektura wyjaśnień oraz załączników znajdujących się w elektronicznej wersji na płycie CD pozwalała na odmienne stanowisko, co oznaczało, że dokonane przez KIO ustalenia nie miały swego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym, tj. treści wyjaśnień i dołączonych dowodów.

Jako rażąco wadliwą ocenę dowodów sąd wskazał ocenę przez KIO dokumentów, które wykonawca powołał na potwierdzenie spełnienia wymogu z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk), tj. że podjął przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w poufności.

W świetle dowodów w sprawie sąd nie zgodził się ze stwierdzeniem Izby, że wykonawca nie wykazał, że zachowuje zastrzeżone informacje w poufności. Argumenty przywołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odnosiły się do całości dowodów, które przecież Izba powinna przeanalizować.

Sąd Okręgowy, analizując czynności zamawiającego, nie stwierdził, aby popełnił błąd faktyczny (co do oceny dokumentów w zakresie faktów) czy błąd prawny (co do zastosowania regulacji z uznk lub ustawy Pzp) w aspekcie informacji wskazanych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze niesporną ocenę zastrzeżenia i dokonane przez zamawiającego ujawnienie części informacji, to zamawiający podejmował w toku postępowania działania, które miały z jednej strony zapewnić wykonawcom dostęp do informacji niemających - w jego ocenie - charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, a z drugiej strony, zapewnić, aby informacje mogące stanowić szczególnie wysoką wartość gospodarczą dla danego podmiotu zachowały ich poufny charakter. Analizując treść tych informacji, zdaniem Sądu Okręgowego zamawiający uwzględniał i ważył prawo wykonawców do:

• informacji wynikających z zasady jawności (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp),
• zachowania poufnego charakteru przekazywanych informacji, uwzględniając w tym zakresie uzasadnienie wykonawcy, przepisy ustawy Pzp oraz uznk.

Decyzja zamawiającego z pewnością nie miała zatem charakteru automatycznego, polegającego na formalnym uwzględnieniu wniosku wykonawcy o zachowanie poufnego charakteru przekazywanych informacji, a nadto wpisała się w następcze orzecznictwo TSUE. W konsekwencji pozostaje też w zgodzie z tezami wyroku TSUE z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21.

Sąd Okręgowy odniósł się do wskazanego orzeczenia w związku z jego powagą i zakresem merytorycznym, ale też dlatego, że zdecydowana większość argumentacji KIO dotyczy tego orzeczenia, mimo że zapadło przecież już po ocenianych czynnościach faktycznych.

TSUE w wymienionym judykacie wskazał, że w aspekcie art. 21 ust. 1 aktualnej dyrektywy w sprawie zamówień publicznych państwa członkowskie, korzystając z uprawnień z niego wynikających, muszą powstrzymać się od wprowadzenia zasad, które nie zapewniają pełnego poszanowania celu tego przepisu i unikają wyważenia prawnych i faktycznych interesów wszystkich uczestników postępowania, tak aby zachować jak najlepszą równowagę między prawem i koniecznością poufności a realizacją uzasadnionych interesów wykonawców. Zdaniem sądu z pewnością orzeczenie to nie pozwala na taką formalną i powierzchowną analizę, jak to miało miejsce przy wydawaniu zaskarżonego wyroku przez KIO.

Zasada jawności postępowania wynikająca z treści przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych. Zasada ta nie ma charakteru bezwzględnego. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje możliwość i warunki zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przekazywanych przez wykonawcę w postępowaniu. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może jednak zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp (tj. udostępnianych niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej prowadzonego postępowania). Wskazana regulacja przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp odpowiada regulacji unijnej.

Sąd podkreślił, że z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk muszą być spełnione łącznie. Wykonawca zatem, aby uzyskać efekt w postaci skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zobowiązany do tego, aby zastrzec, które informacje podlegają ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i do tego, aby wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.