Nie jest wystarczające samo zastrzeżenie objęcia tajemnicą informacji

Zamawiający wezwał wykonawcę X do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Wykonawca odpowiedział na wezwanie zamawiającego. Poinformował o złożeniu  pisma wraz z załącznikami, mającego zawierać stosowne wyjaśnienia. Jednak ze względu  na zawartość informacje te w całości zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Na stronach od pierwszej do szóstej zawarte zostało uzasadnienie objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa tegoż pisma. Na dalszych zaś stronach przystępujący udzielił wyjaśnień odnoszących się do zaoferowanej przez niego ceny.

Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty złożonej przez wykonawcę X za najkorzystniejszą.

Wykonawca Y zgłosił wniosek do zamawiającego „o wgląd do oferty konkurenta wraz z uzasadnieniem o rażąco niskiej cenie”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na wgląd do ofert na 14 stycznia 2016 r. W tym też dniu pracownica odwołującego stawiła się w siedzibie zamawiającego. Jednak nie udostępniono jej całych akt postępowania – w tym wyjaśnień złożonych przez wykonawcę X dotyczących rażąco niskiej ceny.

Wykonawca ten wniósł odwołanie do Krajowej izby Odwoławczej wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę X w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp  w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, pomimo że wykonawca X nie wykazał, iż dane tam zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Uzasadniając tak sformułowany zarzut, odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający odmówił mu wglądu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę X tylko i wyłącznie w oparciu o pismo wykonawcy, w którym zawarte zostało samo tylko zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przedstawiono żadnego uzasadnienia takiej decyzji. Zdaniem odwołującego zwalniało to zamawiającego z konieczności zachowania w poufności zastrzeżonych informacji.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach ujawnienia wyjaśnień udzielonych na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę X dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Wykonawca X przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Musi on również wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zasadnie zatem podnosił odwołujący, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym nie jest już wystarczające samo tylko poczynienie przez wykonawcę zastrzeżenia objęcia taką tajemnicą informacji. Konieczne jest bowiem jeszcze wykazanie, że informacje te tajemnicę taką istotnie stanowią. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp koresponduje z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W świetle tej definicji powszechne jest przekonanie, że aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności w tym przepisie przywołane spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie.

Do wszystkich wymaganych przepisami okoliczności odniósł się wykonawca X w piśmie zawierającym uzasadnienie objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Pzp. Tego też pisma, zgodnie z poczynionym przez przystępującego zastrzeżeniem, zamawiający nie udostępnił odwołującemu. Oznacza to, że odwołujący oparł wniesione przez siebie odwołanie i postawione tam zarzuty na błędnym założeniu, że przystępujący w ogóle nie przedstawił zamawiającemu uzasadnienia dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odwołaniu, które wytyczyło granice, w jakich Izba władna była zbadać to, czy działania i zaniechania zamawiającego nie naruszają przepisów ustawy Pzp, brak było twierdzeń o zaniechaniu udostępnienia odwołującemu uzasadnienia faktu objęcia wyjaśnień dotyczących ceny zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie sformułował nawet żadnego żądania w tym zakresie, i to nie tylko wobec Izby w samym odwołaniu, ale nawet wcześniej, w toku postępowania o udzielenie zamówienia wobec zamawiającego. Przyjął on bowiem, że przystępujący takiego uzasadnienia w ogóle nie sporządził i nie złożył go zamawiającemu. Formułowanie dopiero na etapie rozprawy przed Izbą twierdzeń, że przystępujący nie był władny uznać za tajemnicę samego uzasadnienia poczynionego przez siebie zastrzeżenia, z czego wynikać miało to, że zamawiający w tym zakresie nie powinien był tego zastrzeżenia respektować, uznane musiało zostać przez Izbę za działanie spóźnione. A tylko w granicach odwołania Izba jest władna, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp rozpoznawać wniesione przez wykonawcę odwołanie.

Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp przez respektowanie poczynionego i uzasadnionego zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp.  Wykonawca udowodnił, że informacjom tym przypisać można wartość gospodarczą, a nadto podnosił, że nie były one ujawnione do wiadomości publicznej. Opisał on również, jakie środki podjął w celu zachowania tych informacji w poufności, w tym m.in. wskazał na listę osób należących do kręgu tych, którym informacje te są znane, przedstawiając przy tym ich oświadczenia zobowiązujące je do zachowania poufności.

W świetle twierdzeń sformułowanych w odwołaniu (odwołujący ograniczył swą argumentację jedynie do kwestionowania istnienia uzasadnienia poczynionego przez przystępującego zastrzeżenia) Izba nie znalazła podstaw do tego, aby ocenić tak przedstawione zamawiającemu wyjaśnienia za niewiarygodne.

Izba uznała, że nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.