Korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego w orzecznictwie TSUE

Zamawiający prowadził postępowanie na mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic miasta w sezonie zimowym i letnim w czteroletnim okresie, w procedurze przekraczającej środki unijne. Do przetargu przystąpił wykonawca, podnosząc, że w ostatnich trzech latach wykonał czternaście usług, z których dwanaście wskazywało na jego własne doświadczenie, a dwie na doświadczenie podmiotu trzeciego.

Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie, zgodnie z którym spółka udostępni swe zasoby, w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał również, że do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie szczegółowego charakteru działań podmiotu trzeciego oraz wpływu, jaki mogą one mieć na jakość i sprawność usługi wykonywanej na terenie miasta. Wziął przy tym pod uwagę fakt, że siedziba podmiotu oddalona jest o ponad 200 km od miejsca, w którym mają być świadczone usługi. Ostatecznie nie uwzględnił wyjaśnień wykonawcy, uznawszy, że jego odpowiedź jest niewystarczająca, gdyż wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego nie mogą zostać udostępnione z uwagi na brak osobistego i realnego uczestnictwa tej spółki w realizacji zamówienia. W konsekwencji wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.

Wykonawca kwestionując stanowisko zamawiającego, zwrócił się o uwzględnienie jego oferty w celu udzielenia zamówienia. Zamawiający odrzucił jednak ofertę wykonawcy w całości i zakończył postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, przeprowadziwszy uprzednio aukcję elektroniczną.

Wykonawca wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym żądał unieważnienia

decyzji wykluczającej go z postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz decyzji w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do poszczególnych części tego zamówienia. Wniósł on również o dokonanie ponownej oceny złożonych w tym postępowaniu ofert i dopuszczenie go do nowej aukcji elektronicznej.

Rozpatrując sprawę, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła zawiesić postępowanie i na mocy art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu UE zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym (sprawa C-324/14).

Wątpliwości KIO dotyczyły przede wszystkim:

a.1)  Czy za „stosowne sytuacje”, w których wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, należy uznać każdą sytuację, w której dany wykonawca nie posiada wymaganych przez instytucję zamawiającą kwalifikacji i zechce się na taką zdolność innych podmiotów powołać? Czy też wskazanie, że wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów jedynie w „stosownych sytuacjach” należy uznać za ograniczenie wskazujące, że takie powoływanie się może następować jedynie wyjątkowo, a nie jako reguła przy kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?

a.2)  Czy poleganie przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów w zakresie ich wiedzy i doświadczenia „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań” oraz „dysponowanie zasobami” tych podmiotów oznacza, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca nie musi mieć z tymi podmiotami żadnych powiązań lub może mieć bardzo luźne i nieokreślone powiązania, tj. może wykonywać zamówienie samodzielnie (bez udziału innego podmiotu) albo udział ten może polegać na „doradztwie”, „konsultacjach”, „szkoleniu” itp.? Czy podmiot, na którego zdolności powołuje się wykonawca, musi rzeczywiście i osobiście wykonać zamówienie w zakresie, w jakim jego zdolności były deklarowane?

a.3)  Czy zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na zdolności innego podmiotu, o których mowa w art. 48 ust. 3 dyrektywy, w ramach którego nastąpi sumowanie zdolności dwóch lub więcej podmiotów, które nie posiadają zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez instytucję zamawiającą?

a.4)  Czy zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców zezwala na taką interpretację, zgodnie z którą spełnienie warunków udziału w postępowaniu postawionych przez instytucję zamawiającą może być jedynie formalne do celów udziału w postępowaniu i niezależne od rzeczywistych kwalifikacji wykonawcy?

a.5)  Czy zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na zdolności innego podmiotu, o których mowa w art. 48 ust. 3 dyrektywy, w ramach którego nastąpi sumowanie zdolności dwóch lub więcej podmiotów, które nie posiadają zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez instytucję zamawiającą?

Po prawie dwóch latach oczekiwania, w kwietniu 2016 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 przyznano każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań. Musi to zostać wykazane zamawiającemu - wykonawca będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia (zob. podobnie wyrok z 10 października 2013 r., C-94/12).

TSUE podkreślił, że powyższa wykładnia jest zgodna z celem polegającym na otwarciu zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, założonym w dyrektywach z tej dziedziny w interesie nie tylko wykonawców, lecz również zamawiających. Ponadto sprzyja ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych, a to jest zgodne także z założeniem nowej dyrektywy 2004/18.

Okoliczność, że wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów „w stosownych sytuacjach”, nie może być interpretowana w ten sposób, że taki podmiot może odwołać się do zdolności podmiotów trzecich wyłącznie w wyjątkowych przypadkach. Trybunał stwierdził, że jeśli wykonawca ma swobodę wyboru w zakresie charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów. Oznacza to, że oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny sposób.

Zdaniem składu orzekającego nie można wykluczyć, że szczególne roboty budowlane wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych. Warunkiem do tego ograniczenia jest jednak związanie wymogu z przedmiotem danego zamówienia i jego proporcjonalność. Nie można bowiem wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach wykonawca może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia.

Uwzględniając wszystkie powyższe okoliczności, Trybunał odpowiedział, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44 ust. 2 należy interpretować w ten sposób, że:

• przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia;
• nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat lub oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co oznacza, że może on powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu odnośnego zamówienia.

Ponadto Trybunał podkreślił, że instytucja zamawiająca ma możliwość wskazania wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów.

Regulacje dyrektyw przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania na zdolnościach innych podmiotów, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. W tym celu, o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru. Po pierwsze dotyczy to charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia. Po drugie może wybrać środek dowodowy na wykazanie istnienia tych powiązań (zob. wyrok z 14 stycznia 2016 r., C-234/14).

Zamawiający nie może więc ustanowić wyraźnych wymogów mogących być przeszkodą w wykonywaniu prawa przysługującego każdemu wykonawcy do polegania na zdolnościach innych podmiotów. W szczególności nie może wskazywać z góry szczegółowych zasad, zgodnie z którymi wykonawca może powołać się na zdolności tych innych podmiotów. Tym bardziej że w praktyce wydaje się trudne, a wręcz niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych podmiotów.

Wobec tego  korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach. W takich okolicznościach nie można z góry wykluczyć, że instytucja zamawiająca może do celów prawidłowego wykonania danego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz szczegółowe zasady umożliwiające wykonawcy poleganie na zdolnościach innych podmiotów. Jednakże jeżeli instytucja zamawiająca postanawia skorzystać z takiej możliwości, musi zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne.