KIO o możliwości zatrzymania wadium w sytuacji, gdy zamawiający podał niepełny katalog okoliczności uprawniających go do zatrzymania (omówienie wyroku)

Zamawiający prowadził negocjacje bez ogłoszenia na usługę transportu kolejowego. Wykluczył jednego z wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne z powodu wniesienia wadliwego wadium, które uniemożliwiało zatrzymanie wadium w sytuacjach przewidzianych ustawą Pzp.
Wykonawca twierdził jednak, że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa umożliwia zaspokojenie ewentualnych roszczeń zamawiającego.

Jakie zapisy powinna zawierać gwarancja wadialna?

Wykonawca wskazał, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej; sygn. akt KIO/UZP 209/09, w którym stwierdzono, że skoro wykonawca złożył gwarancję wadialną o treści wymaganej przez zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie, że nie wniósł wadium i obarczenie go odpowiedzialnością za zaniedbania zamawiającego.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zachodziła podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ z treści gwarancji wynikało, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Taką sytuację należało uznać za równoważną niezłożeniu wadium. A zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.

Wadium musi umożliwiać jego zatrzymanie we wszystkich okolicznościach wymienionych w ustawie Pzp!

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej za prawidłowe wniesienie wadium należy uznać jedynie takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 ustawy Pzp, zarówno w ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu.
A zatem zamawiający może zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a ustawy Pzp).
Zatrzymuje wadium wraz z odsetkami również, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
• zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5ustawy Pzp).

Celem tych regulacji jest właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień zamawiającego do zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia określonych w przepisach działań lub zaniechań wykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Nie musi on powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Dlatego zamawiający w siwz nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Na wykonawcy natomiast ciąży obowiązek, aby wnoszone wadia były zgodne z ustawą Pzp - z treści tych dokumentów musi wynikać zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach przewidzianych w art. 46 ustawy Pzp.

Jakie zapisy powinna zawierać gwarancja wadialna?

Dokument gwarancji wadialnej nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy Pzp. Dopuszczalne jest np. ogólne odesłanie w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp. Natomiast w sytuacji, gdy w treści gwarancji wskazuje się na konkretne przypadki zatrzymania wadium, uznać należy, że w braku odmiennych postanowień są to przypadki stanowiące enumeratywne, a zatem pełne wyliczenie.
W przedmiotowym postępowaniu w dokumencie wadium gwarant zadeklarował, że zapłaci kwotę na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone prze beneficjenta w okresie ważności gwarancji.
Pisemne żądanie zapłaty musi być złożone w siedzibie ubezpieczyciela. Żądanie zapłaty powinno być podpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu beneficjenta zobowiązań finansowych, a także zawierać:
oświadczenie, że:

• ubezpieczany odmówił podpisania umowy w warunkach określonych w ofercie, lub
• ubezpieczający nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
• potwierdzenie autentyczności podpisów osób uprawnionych do reprezentowania Beneficjenta, sporządzone przez bank, prowadzący główny rachunek beneficjenta lub potwierdzone notarialnie.