Jakie podmioty powinny złożyć zaświadczenie o niekaralności? (omówienie wyroku)
W celu ustalenia, jakie podmioty w spółce należy uznać za urzędujących członków organu zarządzającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, należy przeanalizować odpowiednie dokumenty dotyczące spółki i na ich podstawie określić, jakie podmioty są zobowiązane potwierdzić swoją niekaralność (wyrok krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2010 r.; sygn. akt KIO/UZP 723/10).
Zamawiający prowadził postępowanie na zarządzenie kontraktem budowy odcinka autostrady, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót. Wezwał jednego z wykonawców do złożenia wyjaśnień, których przedmiotem było ustalenie kręgu osób wchodzących w skład organu zarządzającego. Zdaniem przedstawiciela wykonawcy, członkami organu zarządzającego w rozumieniu Pzp są wszystkie osoby wymienione w wypisie z rejestru, które wchodzą w skład Zarządu i tylko te podmioty zobowiązane są do potwierdzenia ich niekaralności, co oznacza, że dyrektor generalny nie jest objęty tym wymogiem. Zamawiający nie podzielił tego stanowiska. Uważał, że dyrektor generalny również powinien złożyć potwierdzenie o niekaralności i wykluczył wykonawcę z postępowania.
Czy zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp?
Wykonawca zarzucił zamawiającemu, że wykluczając go z postępowania, naruszył art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Stwierdził, że dokonanie właściwej oceny zarządzania spółką i wskazanie jej organów zarządzających, w rozumieniu art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga analizy zapisów wyciągi z z wpisu do rejestru handlowego i spółek, statutu spółki oraz odniesienia do prawa francuskich spółek handlowych i zasad wskazanych w doktrynie.
Wskazał na zróżnicowanie organów zarządzających w zależności od przyjętego modelu:
- w systemie monistycznym jest to: rada administracyjna z prezesem - dyrektorem generalnym na czele,
- w systemie dualistycznym - zarząd i rada nadzorcza.
Definiując rolę i funkcję dyrektora generalnego spółki, wykonawca odwołał się do francuskiego kodeksu handlowego, zgodnie z którym funkcja dyrektora generalnego może być sprawowana albo łącznie z funkcją prezesa zarządu, który jest również dyrektorem generalnym, albo oddzielnie - jako odrębne stanowisko, na które powołuje zarząd. Wykonawca przywołał zapisy statutu, według których, jeżeli zarząd wybiera rozdział funkcji prezesa i dyrektora generalnego, przystępuje do mianowania dyrektora generalnego (…) Dyrektor generalny posiada jak najszersze uprawnienia do działania w każdych okolicznościach w imieniu spółki. Wykonuje swoje uprawnienia w granicach przedmiotu spółki i z zastrzeżeniem tych, które prawo wyraźnie przyznaje zgromadzeniom akcjonariuszy i zarządowi.
Wykonawca wskazał, że spółka dokonała wyboru dyrektora generalnego - niebędącego członkiem zarządu, co oznacza, że funkcja dyrektora generalnego nie jest tożsama z żadnym z organów sprawujących zarząd w spółce.
Wykonawca porównał zakres uprawnień dyrektora generalnego z zakresem uprawnień prokurenta na gruncie prawa polskiego.
Zdaniem zamawiającego w przypadku spółki typu monistycznego to podmiot piastujący stanowisko dyrektora generalnego należy uznać za organ zarządzający w rozumieniu Pzp.
Istota sporu polegała na ustaleniu, jakie podmioty w spółce należy uznać za urzędujących członków organu zarządzającego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
KIO wskazała, że podstawą rozstrzygnięcia powinny być następujące dokumenty dotyczące spółki X:
- wyciąg z wpisu do rejestru handlowego i spółek oraz
- statut spółki.
Kto powinien złożyć zaświadczenie o niekaralności?
Według statutu spółki dyrektor generalny posiada jak najszersze uprawnienia do działania w każdych okolicznościach w imieniu spółki i wykonuje swoje uprawnienia w granicach przedmiotu spółki, a także reprezentuje spółkę w jej kontaktach z osobami trzecimi. Zakres kompetencji tej osoby jest znacząco szeroki, a nawet wykracza poza uprawnienia prokurenta na gruncie prawa polskiego. Jednak fakt powołania dyrektora generalnego przez zarząd spółki nie odbiera zarządowi przymiotu organu zarządzającego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, organem spółki, który należy uznać za organ zarządzający, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jest zarząd spółki, a nie powołani przez zarząd dyrektorzy generalni.
Dlatego KIO uznała, że zamawiajmy nie miał podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy z powodu niezłożenia zaświadczeń o niekaralności dotyczących osób, które nie wchodziły w skład zarządu spółki X.
Powiązane treści
