Co robić, gdy gwarancja wadialna jest ważna jedynie w terminie związania z ofertą?

Nowa ustawa Pzp w art. 226 ust. 1 pkt 14 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty m.in. w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Regulacja ta zbliżona jest do uchylonego przepisu poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. Mowa o treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, który wskazywał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Ze względu na zbliżone rozwiązanie aktualność zachowuje orzecznictwo wydane na kanwie uchylonego przepisu.

Terminem obowiązywania gwarancji wadialnej zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza, a następnie Sąd Okręgowy. Są to przypadki jednostkowe, ponieważ ważność gwarancji, która jest równa terminowi związania ofertą, nie jest zagadnieniem często kwestionowanym.

Mając na uwadze, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, przyjmuje się, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji powinno wynikać, w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium.

Skład orzekający rozpoznawał spór skupiony wokół terminu obowiązywania gwarancji. Jak wynikało z treści dokumentu, data upływu terminu związania ofertą została określona równocześnie jako termin ważności wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wskazano, że w tym terminie do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji. Powyższe wynikało wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 08-09-2020 r. do dnia 07-10-2020 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji". Gwarancja była bezwarunkowa, nieodwołalna, a wypłata środków pieniężnych przez gwaranta miała nastąpi  po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tak wystawiona gwarancja jest nieprawidłowa. Uzasadniła, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium, jednakże mając na uwadze brzmienie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie jest to art. 8), należy odwołać się w powyższym zakresie do art. 704 § 1 kc, który stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jednocześnie w myśl art. 704 § 2 kc, jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Powyższa definicja oddaje istotę wadium również w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Skład orzekający podkreślił, że dla oceny prawidłowości wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadne jest przywołanie funkcji wadium. W doktrynie i w orzecznictwie KIO wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji w związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.

Zdaniem Izby, w przypadku gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65 kc). Jeżeli więc z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak również  KIO w wyroku z  27 sierpnia 2013 r., sygn. akt  KIO 1988/13). Skład orzekający podkreślił  także, że celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej powinno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której data upływu terminu związania ofertą została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji, w tym biorąc pod uwagę, że w tym terminie do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji, nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji. Skutkuje to brakiem możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione zostało wniesione w sposób prawidłowy.

W ocenie Izby analiza treści takiej gwarancji ubezpieczeniowej prowadziła do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie (w rozpoznawanym przypadku po 7 października 2020 r.), zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynikało z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji"). Innymi słowy treść złożonej gwarancji ubezpieczeniowej obligowała zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. W przypadku więc wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji.

W efekcie KIO uznała, że wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób niewystarczający, zabezpiecza interesy zamawiającego, ponieważ w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w rozpoznawanej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium powinno zabezpieczać interes zamawiającego przez cały okres, na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że zamawiający powinien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione.

Izba zwróciła uwagę, że nie ma znaczenia okoliczność, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium mimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym okresie ważności wadium niezależnie od formy, w jakiej jest ono wnoszone.

Wiele podmiotów zamawiających stosuje w dokumentach zamówienia zapisy jasno wskazujące na żądane postanowienia w dokumentach gwarancji wadialnych. Praktykę tę w ocenie autorki uznać należy za prawidłową. Zamawiający powinien klarownie wyrazić swoje oczekiwania w kierunku wykonawców, tak aby dążyć do unikania sporów podobnych do omawianego.

Poniżej przykłady zapisów pochodzące w dokumentów zamówienia, które dotyczą postanowień dokumentów wadialnych.