Zamawiający udostępnia siwz dokładnie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu

Pewien zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. Ogłoszenie zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w grudniu 2016 roku, a więc zastosowanie znalazły przepisy znowelizowanej w czerwcu 2016 roku ustawy Pzp. Co istotne dla sprawy, ogłoszenie zostało opublikowane w publikatorze unijnym w dacie 24 grudnia 2016 r., natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przez zamawiającego udostępniona na jego stronie internetowej od 27 grudnia 2016 r.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych po przeprowadzeniu kontroli uprzedniej wyżej wymienionego postępowania stwierdził w informacji o jej wyniku następujące naruszenia przepisów ustawy Pzp:

1.  Zarzut niezażądania pełnego katalogu dokumentów

Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 8 rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) – dalej: „rozporządzenie” i w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowości polegały na zaniechaniu przez zamawiającego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz obowiązku złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 5 pkt 8 rozporządzenia, pomimo wskazania fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w siwz poinformował, że z postępowania wykluczy wykonawcę na podstawie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 12–23 (z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14 ustawy Pzp) oraz przesłanek fakultatywnych opisanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na podstawie powyższych przesłanek żądał złożenia:

a)         dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1–7, 9–10 rozporządzenia,

b)         w stosunku do wykonawców zagranicznych – dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 i 2 lit. a i b, ust. 3 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia.

Zamawiający nie wymagał dokumentu, o którym stanowi § 5 pkt 8 rozporządzenia, tj. oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp.

W opinii kontrolującego, zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Stosowne oświadczenia lub dokumenty zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Dokument, o którym mowa w § 5 pkt 8 rozporządzenia jest dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp. Tym samym zaniechanie przez zamawiającego określenia w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz obowiązku złożenia takiego dokumentu stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Uznano jednak, że powyższe naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.

2. Zarzut spóźnionej publikacji siwz

Naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp – przez udostępnienie siwz dopiero od 27 grudnia 2016 r., pomimo że publikacja ogłoszenia o kontrolowanym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiła 24 grudnia 2016 r. Kontrolujący wskazał, że zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp siwz udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Późniejsze udostępnienie specyfikacji niż publikacja ogłoszenia o zamówieniu stanowi naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp. Uznano jednak, że nie wpływa ono na wynik postępowania.

Zamawiający nie zgodził się z ustaleniami kontroli. Wniósł następujące zastrzeżenia:

1. W odniesieniu do pierwszego zarzutu wskazał, że przedmiotowe oświadczenie, o którym mowa w § 5 pkt 8 rozporządzenia, zostało złożone przez wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, gdyż każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w siwz, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Przedmiotowe oświadczenie zostało zawarte w JEDZ, w szczególności w części III sekcji D – Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.

Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, do którego odwołuje się art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wobec tego żądanie od wykonawców składania takich samych oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, lecz różniących się wyłącznie innym sposobem zapisu, należy uznać za niewłaściwe.

2. Wobec drugiego zarzutu zamawiający potwierdził fakt udostępnienia siwz 27 grudnia 2017 r., jednak stwierdził, że skoro 24 grudnia 2016 r. przypadał w sobotę, a dwa kolejne dni były wolne od pracy, to zgodnie z ustawą z 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy termin, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Pzp, przypadał 27 grudnia 2016 r. Wynika to z zastosowania art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych postanowił uwzględnić zastrzeżenia zamawiającego w odniesieniu do zarzutu nr 1. Natomiast nie uznał zastrzeżeń względem zarzutu nr 2. W tej sytuacji przekazał je do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, wbrew stanowisku zamawiającego, że sposób określenia w art. 42 ust. 1 ustawy Pzp terminu na dokonanie czynności prawnej, jaką jest udostępnienie siwz na stronie internetowej, powoduje, że art. 14 ust. 2 ustawy Pzp, odsyłający do stosowania Kodeksu cywilnego, nie znajduje tu zastosowania.

W tym ostatnim przepisie jest bowiem mowa o końcu terminu do wykonania czynności, co oznacza, że dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu. Przepis ten stosuje się zatem do terminów, które zakreślają ramy czasowe na wykonanie jakiejś czynności np. przez wskazanie liczby dni. Analogiczne z tym uregulowanie znajduje się w art. 115 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

Innymi słowy w obu tych przepisach uregulowano sytuację, gdy koniec okresu czasu (terminu) przypada na sobotę lub dzień wolny od pracy, przyjmując, że upływ takiego terminu następuje dopiero następnego dnia, który nie ma takiego charakteru.
Zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w art. 110 Kodeksu cywilnego wskazano, że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin, nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się przepisy poniższe, w tym m.in. art. 115 Kodeksu cywilnego.

Tymczasem art. 42 ust. 1 ustawy Pzp – stanowiąc, że siwz udostępnia się na stronie internetowej od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – wskazuje termin w znaczeniu konkretnego punktu czasu. Innymi słowy wprost określa, że siwz powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu, w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. Należy zatem uznać, że w powyższym zakresie w ustawie Pzp oznaczono zarówno termin, jak i określono sposób jego obliczania.

Na marginesie Izba wskazała, że wprowadzenie powyższego wymogu do materii ustawowej ma na celu umożliwienie wykonawcom uzyskanie siwz na równych zasadach, bez konieczności występowania do zamawiającego i bez zbędnych opóźnień, a tym samym w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji.

Z tego względu, aby zapobiec ograniczeniu konkurencji w powyższy sposób, ustawodawca w art. 42 ust. 1 ustawy Pzp precyzyjnie wyznaczył termin dokonania czynności udostępnienia siwz na stronie internetowej. Został on bezpośrednio powiązany z dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu i w przypadku procedur tzw. unijnych wyznaczony jako „od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”.

W konsekwencji Izba w pełni podzieliła stanowisko zajęte przez prezesa UZP w piśmie nieuwzględniającym zastrzeżeń zamawiającego w powyższym zakresie.