Sposób ustalenia szacunkowej wartości zamówienia może mieć kluczowe znaczenie dla oceny wagi naruszenia

Pewien Zamawiający przeprowadził rozeznanie rynku dotyczące planowanego zakupu samochodu dostawczego. Otrzymał z rynku 3 oferty:

 ·         216 900,00 zł netto,

 ·         174 559,80 zł netto,

 ·         128 000,00 zł netto oraz w wersji z zabudową przestrzeni ładunkowej - 162 500,00 zł netto.

Zamawiający przyjął jako wartość szacunkową zamówienia 128 000 zł netto, ale zawarł umowę z ceną przedmiotu zamówienia na kwotę 162 500,00 zł netto.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę doraźną. W jej wyniku stwierdził naruszenia, uzasadniając je następująco.

Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Z kolei art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów tej ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.

Ustalenie wartości zamówienia publicznego jest podstawową czynnością na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Czynność ta spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla przygotowywanego postępowania.

Najistotniejsza dla przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest funkcja proceduralna. Ustalona wartość zamówienia, będąca wynikiem oszacowania, określa zakres obowiązków proceduralnych po stronie zamawiającego i przesądza o zastosowaniu właściwej procedury udzielenia zamówienia. W szczególności od wartości zamówienia uzależnione jest miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu czy terminy na wykonanie czynności w postępowaniu. Jeżeli wadliwe ustalenie wartości zamówienia przyjmie postać kwalifikowaną, np. zamawiający na podstawie wadliwego oszacowania dokona wyboru procedury udzielenia zamówienia, do której nie był uprawniony, może to doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamawiający w kontrolowanej sprawie nie dochował należytej staranności szacując wartość zamówienia związanego z nabyciem pojazdu. Po pierwsze, błędne było - co przyznał sam zamawiający - przyjęcie założenia, że koszty wykonania dostosowania zabudowy pojazdu do indywidualnych potrzeb zamawiającego nie wchodzą w zakres wynagrodzenia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być uwzględnione przy szacowaniu wartości zamówienia. Żaden przepis ustawy Pzp nie przewiduje bowiem możliwości wyłączenia tego rodzaju kosztów z wartości szacunkowej zamówienia. Przedmiotem umowy było bowiem nabycie samochodu dostosowanego do indywidualnych potrzeb zamawiającego i wynagrodzenie wykonawcy to dostosowanie również obejmowała.

Prezes Urzędu przywołał koncepcję tzw. trzech tożsamości, powoływaną pomocniczo w doktrynie i orzecznictwie w sprawach związanych z szacowaniem wartości zamówienia, zgodnie z którą dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczne jest zbadanie, czy w odniesieniu do tych zamówień występuje ich podobieństwo przedmiotowe (funkcjonalne), czasowe oraz podmiotowe. 

W kontrolowanej sprawie wszystkie trzy tożsamości zostały spełnione:

• czasowa (ponieważ dostawa pojazdu wraz z dostosowaniem jego zabudowy została objęta jedną umową),
• podmiotowa (umowa zarówno w zakresie dostawy pojazdu, jak i dostosowania jego zabudowy została zawarta z jednym wykonawcą)
• przedmiotowa (pojazd wraz z dostosowaną przestrzenią ładunkową stanowi funkcjonalną całość).

Brak było zatem jakichkolwiek podstaw, aby za wartość szacunkową zamówienia przyjąć wartość pierwotnej ofertę za 128 000,00 PLN netto  bez zabudowy przestrzeni ładunkowej.

Po drugie, Zamawiający w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku otrzymał 3 oferty i cena każdej z nich (wraz z zabudową) przekraczała kwotę 130.000 zł. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert (wraz z zabudową) wyniosła 184 653 zł netto, co również przemawiało za tym, że wartość zamówienia była wyższa aniżeli kwota 130 000 zł netto.

W tym miejscu Prezes Urzędu nadmienił, że ze względu na różnorodność zamówień i okoliczności, w jakich są udzielane, ustawa Pzp nie definiuje technicznych aspektów, jakimi powinien kierować się zamawiający, dokonując ustalenia wartości zamówienia. Zastosowanie odpowiednich technik jest jednak niezbędne, aby wykazać należytą staranność przy ustalaniu wartości zamówienia, a więc w uproszczeniu - jego rynkowej wyceny. W okolicznościach, gdy zamawiający posiada wystarczającą wiedzę lub kompetencję co do rzeczywistej wyceny przedmiotu zamówienia przez potencjalnych wykonawców, np. dysponuje pracownikiem posiadającym kompetencje z zakresu przedmiotu zamówienia, może oszacować tę wartość bezpośrednio i samodzielnie. W okolicznościach natomiast, gdy zamawiającemu nie jest znana rynkowa wycena przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający uważa za celowe i zasadne zweryfikowanie własnych ustaleń, zamawiający może wystąpić o wsparcie w przedmiocie ustalenia wartości zamówienia do podmiotów trzecich. Dopuszczalne jest zwrócenie się przez zamawiającego do podmiotów profesjonalnych prowadzących działalność gospodarczą w przedmiocie zamówienia o przygotowanie kalkulacji cenowej, które może przybrać formę tzw. "zapytania cenowego" czy "rozeznania rynku".

W kontrolowanej sprawie należało mieć na uwadze, że zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów, dla których należałoby przyjąć, że wartość niniejszego zamówienia - pomimo informacji wynikających z przeprowadzonego rozeznania rynku - nie przekraczała kwoty 130 000 zł netto. Prezes UZP zwrócił uwagę, że również w przypadku najtańszej oferty, jej cena (wraz z zabudową) przekraczała ww. próg, od którego ustawodawca przewidział obowiązek stosowania do udzielenia zamówienia przepisów ustawy Pzp.

Prezes Urzędu wskazał, że zaniżanie wartości zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp było efektem błędnego zastosowania technik ustalania szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, tj. zastosowania ich w taki sposób, że ustalona wartość zamówienia została zaniżona względem wartości rynkowej. Podkreślił, że z uniknięciem stosowania przepisów ustawy Pzp mamy do czynienia zarówno wtedy, gdy zamawiający nie zastosuje ich wcale, jak i wtedy, gdy zastosuje przepisy łagodniejsze niż wynikałoby to z prawidłowo ustalonej wartości zamówienia. Efektem zaniżenia wartości zamówienia lub błędnego wyboru sposobu obliczania wartości zamówienia może być zatem w szczególności nieobjęcie zamówienia reżimem Pzp, pomimo iż prawidłowo ustalona wartość zamówienia przekracza kwotę 130 000 złotych (dla zamówień klasycznych).

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, przepisy ustawy Pzp stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. Z 2023 r., poz. 1270, z późn. zm.).

W myśl art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, przez dostawę należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Przepisy ustawy Pzp stosuje się do dostaw niezależnie od formy prawnej zawartej w ich sprawie umowy. Z kolei zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy. Zasada wyrażona ww. przepisie, przy uwzględnieniu zasady legalizmu działania zamawiającego, nakłada na zamawiającego obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Kontrolowany zamawiający, posiadał status zamawiającego publicznego, a więc podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu zamówień publicznych.

Z kolei przepisy ustawy Pzp stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł, przez zamawiających publicznych (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Wynagrodzenie netto wykonawcy przekraczało kwotę 130 000,00 zł, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie miała przy tym znaczenia okoliczność, że zgodnie z przesłaną ofertą cena pojazdu bez prac obejmujących dostosowanie pojazdu do potrzeb klienta (w zakresie zabudowy przestrzeni ładunkowej) nie przekraczała kwoty 130 000,00 zł netto.

Zgodnie z ustaleniami dokonanymi w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, przedmiotowe zamówienie obejmowało bowiem również zabudowę, zaś zawarta umowa uwzględniała wynagrodzenie wykonawcy i koszty jej wykonania, a cena nabycia pojazdu została określona na kwotę 162 500 zł netto.

Zamawiający wniósł zastrzeżenia od wyniku kontroli, podkreślając brak zamiaru zaniżenia wartości zamówienia. Zamawiający nie kwestionował, że wartość udzielonego wyniosła 162 500,00 zł netto i przekroczyła próg 130 000 zł, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że informacja o wyniku kontroli nie uwzględniała, iż działanie polegające na odrębnym traktowaniu kosztu nabycia pojazdu i kosztu zabudowy przestrzeni ładunkowej wynikało z błędnej interpretacji przepisów przez pracowników zamawiającego, nie zaś z jakiegokolwiek zamiaru obejścia prawa zamówień publicznych. Przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zawarte w uchwale z 14 października 2021 r., sygn. akt KIO/KD 19/21, zgodnie z którym "w celu ustalenia czy mamy  do czynienia z podzielonym zamówieniem należy zbadać trzy tożsamości: przedmiotową, czasową  i podmiotową". Zamawiający nie negował, że pojazd wraz z zabudową tworzy funkcjonalną całość w rozumieniu tej koncepcji trzech tożsamości, podkreślił jednak, że linia podziału przyjęta przez jego pracowników była - subiektywnie patrząc - poparta wewnętrzną logiką wynikającą z konstrukcji rynkowej oferty, w której zabudowa była wyraźnie wyodrębnionym składnikiem cenowym.

Wnosił o uwzględnienie, że stwierdzone naruszenie miało charakter niezamierzony i wynikało z błędnej interpretacji zakresu obowiązku stosowania procedury przetargowej, nie zaś z celowego działania zmierzającego do ominięcia przepisów ustawy. Tłumaczył, że przed zawarciem umowy zamawiający przeprowadził rozeznanie rynku, kierując zapytania do trzech potencjalnych wykonawców. Spośród zebranych ofert wybrał ofertę najkorzystniejszą, kierując się parametrami technicznymi, wyposażeniem oraz ceną, co potwierdza dochowanie zasad racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Fakt przeprowadzenia wielopodmiotowego rozeznania rynku, jego zdaniem dowodził, że nie dążył on do ograniczenia konkurencji ani do obejścia procedur przetargowych, lecz do wyboru oferty optymalnej ekonomicznie dla instytucji finansowanej ze środków publicznych.

Co do okoliczności organizacyjnych i podjętych działań naprawczych zamawiający podkreślał, że niezwłocznie po powzięciu wiedzy o możliwości naruszenia przepisów ustawy Pzp podjął aktywne działania o charakterze naprawczym i wyjaśniającym, w tym skierował pismo do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o wskazanie procedury naprawczej, opisując stan faktyczny w sposób transparentny i rzetelny. Działanie to świadczyło o dobrej wierze zamawiającego, gotowości do współpracy z organem kontrolnym oraz o braku intencji zatajenia zaistniałej sytuacji. W okolicznościach niniejszej sprawy powinny były być, w ocenie zamawiającego, uwzględnione wszystkie istotne okoliczności sprawy, w tym powaga naruszenia oraz zachowanie zamawiającego. Podjęte przez niego działania naprawcze i transparentne zachowanie wymagały uwzględnienia przy ocenie całokształtu sprawy. 

Wyjaśniał także, że wobec pracowników odpowiedzialnych za powstałe uchybienie wyciągnięte zostały konsekwencje służbowe, przewidziane przepisami prawa pracy. Jednocześnie zamawiający wdrożył wewnętrzne mechanizmy organizacyjne mające na celu zapobieżenie podobnym uchybieniom w przyszłości, w szczególności w zakresie obiegu informacji o planowanych zamówieniach oraz współpracy osób realizujących zakupy z pracownikiem obsługującym zamówienia publiczne u zamawiającego. Podjęte działania naprawcze stanowiły w opinii zamawiającego dowód należytej staranności po jego stronie oraz jego gotowości do funkcjonowania w zgodzie z wymaganiami ustawy Pzp.

Wobec podtrzymania stanowiska zawartego w wyniku kontroli przez Prezesa Urzędu sprawa została skierowana do rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, która uznała, że Prezes Urzędu zasadnie stwierdził wskazane w wyniku kontroli doraźnej naruszenie.