Odpowiedź zamawiającego na pytanie wykonawcy „zgodnie z SIWZ” nie stanowi wyjaśnienia!

W pewnym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była dostawa wraz z montażem i instalacją aparatury medycznej i wyposażenia dla sal zabiegowych i operacyjnych, ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca złożył pytania.

Pytanie brzmiało:

„Zamawiający w sposób bardzo szczegółowy wyspecyfikował funkcjonalność do wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca (echonawigacji) pozwalającą na wspólną rejestrację obrazów USG przezprzełykowego i angiograficznego.

Prosimy o potwierdzenie, że pod pojęciem nałożenie obrazów »na żywo« z USG przezprzełykowego oraz angiografu Zamawiający rozumie, że obydwa obrazy, tj. obraz z echa przezprzełykowego oraz obraz z angiografu, są obrazami wyświetlanymi w czasie rzeczywistym nie w postprocesingu.

Dodatkowo prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający przyzna punkty, tj. 20 pkt, tylko i wyłącznie oferentom, którzy zaoferują rozwiązanie dokładnie takie, jakie zostało opisane w pkt 96.

Prosimy również o potwierdzenie, że pełna pula punktów przewidziana w tym punkcie zostanie przyznana oferentom, którzy posiadają możliwość rozbudowy o rozwiązanie opisane w pkt 96 i są w stanie przedłożyć oficjalne badania kliniczne będące swoistym poświadczeniem posiadania funkcjonalności i jej użyteczności klinicznej, ale nie muszą go zaoferować i tym samym skalkulować wartości w finalnej ofercie.

Tym samym prosimy również o potwierdzenie, że Zamawiający wyklucza wszelkiego rodzaju korelacje obrazów USG przezprzełykowego oraz angiograficznego inne niż wyspecyfikowane przez Zamawiającego w punkcie 96, w tym oprogramowanie do wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z obrazami z angiografu – w obu przypadkach wraz z zastosowaniem takiego obrazu jako maski do roadmapu”.

Wyjaśnienie zamawiającego brzmiało: „Zgodnie z SIWZ”.

Wykonawca złożył także zapytania:

„Zamawiający ocenia zaoferowanie oprogramowania do wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, pozwalającego na wspólną rejestrację obrazów USG przezprzełykowego i angiograficznego z określonym minimalnym zakresem funkcjonalności, obejmującym m.in. »zmianę widoków oraz wybór płaszczyzny na obrazie z USG przezprzełykowego do nałożenia w czasie rzeczywistym na obraz angio« oraz »automatyczne obracanie widoku USG przezprzełykowego do płaszczyzny obrazowania angiografu w trakcie wykonywania zabiegu«.

Zamawiający premiuje zaoferowanie powyższego rozwiązania przyznaniem różnej liczby punktów zależnie od działania w czasie rzeczywistym »na żywo«. Tak sformułowany parametr jest dla nas niezrozumiały. Widzimy przy tym niebezpieczeństwo, że wieloznaczności zawarte w powyższych stwierdzeniach będą rzutować na możliwość porównywania uzyskanych przez Zamawiającego ofert.

Prosimy zauważyć, że zaawansowane oprogramowanie do echonawigacji jest kosztownym rozwiązaniem i wykonawcy powinni mieć możliwość przeanalizowania, jak jego zaoferowanie wpłynie na konkurencyjność składanych ofert. W związku z tym prosimy o przyznanie 20 pkt za oprogramowanie do wspomagania zabiegów leczenia wad strukturalnych serca, umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z obrazami z angiografu – w obu przypadkach wraz z zastosowaniem takiego obrazu jako maski do roadmapu »na żywo«”.

Zamawiający znów wyjaśnił: „Zgodnie z SIWZ”.

Izba orzekła, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest współdziałanie z zamawiającym polegające na zadawaniu mu pytań wyjaśniających treść siwz. Tak też wskazał Sąd Najwyższy wyroku z 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt CSK 626/13). Zatem analogicznym obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień.

Skoro wyjaśnienia nie zostały udzielone przez zamawiającego, to nie można uznać, że opis przedmiotu zamówienia w części dotyczącej możliwości uzyskania punktów był jednoznaczny. Izba podkreśliła, że wykonawca wykazał się należytą starannością. Sam zadał pytanie zmierzające do ustalenia wymagania zamawiającego oraz był zobowiązany do uwzględnienia w ofercie innych odpowiedzi zamawiającego.

W ocenie KIO odpowiedzi udzielone przez zamawiającego nie tylko niczego nie wyjaśniały, ale przede wszystkim nie wykluczały możliwości spełnienia wymagania zamawiającego przez funkcjonalności opisane w pytaniach. W przeciwnym razie zamawiający odpowiedziałaby NIE.

W ocenie składu orzekającego przebieg postępowania wskazywał na to, że intencją zamawiającego było niewykluczanie żadnego z rozwiązań, które hipotetycznie mogłoby spełnić jego wymagania, lecz zapewnienie sobie możliwości szczegółowego ich zbadania.

Zamawiający w badanym postępowaniu dopuścił możliwość przyznania punktów za posiadanie przez oferowane urządzenie oczekiwanej funkcjonalności na podstawie oświadczenia wykonawcy. Natomiast jeśli oświadczenie to okaże się niewystarczające, zamawiający przewidział możliwość żądania od danego wykonawcy dokumentów pochodzących od producenta urządzenia oraz przeprowadzenia prezentacji. Zamawiający mógł zatem przeprowadzić czynność oceny oferty albo w sposób uproszczony, albo pełny, obejmujący wszystkie opisane etapy, jak w przypadku oferty przystępującego.

W ocenie Izby zamawiający, dokumentując ten proces, nie naruszył zasady jawności i pisemności postępowania. Załącznikami do protokołu były pisma zamawiającego, odpowiedzi wykonawcy oraz notatka służbowa podsumowująca prezentację wykonawcy. Wynika z nich jasno, kiedy i jakie czynności były dokonane przez zamawiającego. Potwierdzają one również przyczyny, dla których zamawiający uznał, że oferta wykonawcy nie otrzymała 20 pkt za spełnianie wymagania opisanego w siwz. Zdaniem Izby było to wystarczające dla zadośćuczynienia zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba nie zgodziła się z twierdzeniem, że wymóg zamawiającego wskazania w ofercie konkretnych aparatów (USG) miał charakter wyłącznie informacyjny. Skoro od istnienia takich aparatów i ich wskazania przez wykonawcę zależało otrzymanie punktów, to niewątpliwie oświadczenie takie stanowiło treść oferty. Tym samym powinno być złożone przez wykonawcę w ofercie i nie może podlegać uzupełnieniu.

Pogląd, że treść oferty nie podlega uzupełnieniu w odniesieniu do informacji, od których uzależnione jest przyznanie punktów, wyrażany jest w orzecznictwie KIO. W tym kontekście, w ocenie Izby, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając wykonawcę do wskazania aparatów (USG) i prowadząc dalszą ocenę jego oferty. Prawidłowym działaniem zamawiającego powinno być nieprzyznawanie punktów za spełnienie wymagania opisanego w siwz i niepodejmowanie dalszych działań zmierzających do badania tej oferty pod kątem spełniania tego wymagania.

Skutkiem pominięcia informacji o aparatach (USG) nie powinno być odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym przypadku bowiem wymaganie to nie stanowiło minimalnej niezbędnej treści oferty, zatem brak jego spełnienia skutkować mógł wyłącznie – jak to zostało opisane w tym punkcie siwz – nieprzyznaniem punktów w kryterium funkcjonalność.