KIO 168/19 WYROK dnia 21 lutego 2019 r.

Data: 14 maja 2019

Sygn. akt: KIO 168/19 

WYROK 

z dnia 21 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Członkowie:   

Monika Szymanowska  

Paweł Trojan  

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  14  i  19  lutego  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2019 r. 

przez  wykonawcę  Maxto  Sp.  z  o.o.  S.K.A.,  ul.  Willowa  87,  32-085  Modlniczka                                     

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,            

03-734 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawców  Nokia  Solutions  and  Networks  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rodziny 

Hiszpańskich  8,  02-685  Warszawa  oraz  PKP  TELKOL  Sp.  z  o.o.,  Aleje  Jerozolimskie 

142B  WEST  STATION  II,  02-305  Warszawa 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zastrzeżenia  rażąco 

wygórowanych  kar  umownych,  co  prowadziło  do  naruszenia  zasady  współżycia 

społecznego i wprowadzało nadmierną nierówność stron umowy, z uwagi na jego 

wycofanie, 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  rażącego  naruszenie 

równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znacznego  przekroczenia  zasad 

swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą 

równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji,  obciążenie  wykonawcy  nadmiernymi 


obowiązkami  i  ryzykiem  poprzez  nałożenie  na wykonawców  obowiązku  ustalenia 

ilości  sztuk  do  wycenienia  w  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej  zwanej  dalej:  „RCO”, 

podczas,  gdy  to Zamawiający  powinien  podać te ilości  oraz  zarzutu  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  przez  nieprecyzyjne  i  naruszające  przepisy 

określenie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu:  

zmianę  dokumentacji  postępowania,  poprzez  wskazanie  ilości  kompletów  (po 

modyfikacji  SIWZ  z  13.02.2019  r.  i  18.02.2019  r.)  w  formularzu  RCO  cz.  2  (plik 

w formacie  Exel)  dla  Fazy  1  /wykonanie  Dokumentacji  projektowej/,  Fazy 

2a 

/instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/,  

z  zastrzeżeniem,  że  Wykonawca  (dotyczy  tylko  Fazy  2a  i  2b)  będzie  mógł  podać 

inną ilość kompletów niż wskazana przez Zamawiającego, w sytuacji gdy będzie to 

uzasadnione  założeniami  projektowymi  i  przyjętymi  rozwiązanymi  technicznymi 

Wykonawcy, 

uwzględniającymi  postanowienia  SIWZ,  a  zwłaszcza  Opisu 

Przedmiotu  Zamówienia  oraz  instrukcje  z  Wytycznych  IPI  -  4,  czy  też  IPI  -  6,  co 

będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy, 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

4.  k

osztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,            

03-734 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maxto 

Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka 

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

na  rzecz  Maxto  Sp.  z  o.o.  S.K.A.,  ul.  Willowa  87,  32-085  Modlniczka 

kwotę

600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów 

wp

isu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:     

……………………………… 

Członek: 

……………………………… 

……………………………… 


Sygn. akt: KIO 168/19 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na: 

„Zaprojektowanie,  dostawa  i  instalacja  elementów 

prezentacji  dynamicznej  informacji  pasażerskiej  oraz  systemu  monitoringu  wizyjnego  wraz                                      

z  infrastrukturą  techniczną  na  dworcach,  stacjach  i  przystankach  kolejowych  w  ramach 

realizacji  projektu  pn.  „Projekt,  dostawa  i  instalacja  elementów  prezentacji  dynamicznej 

informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną 

na 

dworcach, 

stacjach 

przystankach 

kolejowych."

nr 

referencyjny: 

9090/ERZU/00019/00211/19/P, 

zostało 

wszczęte 

ogłoszeniem 

ogłoszeniem 

opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  21.01.2019  r.  pod  nr 

2019/S  014  -  029765  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa zwanym dalej: 

„Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na 

swojej  stronie  internatowej    postanowienia  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

zwanej dalej: 

„SIWZ”.  

Na  mocy  zarządzenia  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  04.02.2019  r.  sprawy  

o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 168/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały skierowane do 

łącznego rozpatrzenia.  

Sprawy o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 172/19 

zostały mocą postanowienia               

z 19.02.2019 r. umorzone z uwagi na wycofanie obu odwołań, zaś sprawa o sygn. akt: KIO 

168/19, tzn. odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.  

Odwołanie o sygn. akt: KIO 168/19 - Maxto Sp. z o.o. S.K.A.:    

W dniu 31.01.2019 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Maxto Sp. z o.o. S.K.A.,                 

ul. Willowa 87, 32-

085 Modlniczka zwane dalej: „Maxto Sp. z o.o. S.K.A.” albo „Odwołującym 

w  sp

rawie  o  sygn.  akt:  KIO  168/19”  wniosło  odwołanie  na  treść  SIWZ.  Kopie  odwołania 

Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).  

1)  art.  36  ust.  1  pkt  12)  oraz  pkt  16) 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. 

z  art.  7  ust.  1  Pzp,  ark  29  ust.  1  i  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  zawarcia  w  treści  SIWZ 


precyzyjnych  i  jednoznacznych  informacji  odnoszących  się  do  sposobu  obliczenia  ceny 

ofertowej i zasad wynagradzania 

wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję; 

2)  art. 353

 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 

36  ust.  1  pkt  12)  Pzp  przez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego 

oraz  znaczne  przekroczenie 

zasady  swobody  umów  przez  określanie  warunków  umowy                 

w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji,  obciążenie 

wykonawcy  nadmiernymi  obowiązkami  i  ryzykiem  poprzez  nałożenie  na  wykonawców 

obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to 

Zamawiający powinien podać te ilości; 

3)  art. 353

 kc w zw. 

z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 

471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na  zastrzeżenie kar umownych 

rażąco  wygórowanych,  co  prowadzi  do  naruszenia  zasady  współżycia  społecznego                          

i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 

art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachow

ania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez 

nieprecyzyjne  i  naruszające  przepisy  określenie  przedmiotu  zamówienia  oraz  postanowień 

umowy. 

W związku z powyższym wnosił o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  sposób  wskazany                       

w uzasadnieniu odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej  zmiany  terminu  składania ofert,  jeśli  okaże się 

to niezbędne. 

I.  CHARAKTER WYNAGRODZENIA 

1.  Na  wstępie  wskazał,  że  SIWZ  jest  dokumentem  o  szczególnym  znaczeniu                              

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wyznacza  ona  bowiem  obowiązki 

wykonawców,  jakie  na  nich  ciążą  w  związku  z  chęcią  uczestniczenia  w  postępowaniu, 

warunki  jakim  muszą  wykonawcy  sprostać,  oraz  dokumenty,  jakie  należy  złożyć,  by  w  nim 

uczestniczyć.  Aby  SIWZ  zapewniała  konkurencyjność  i  równe  traktowanie  wykonawców                 

w  ramach  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych,  ustawodawca  nałożył  na 

zamawiającego  szereg  szczegółowych  obowiązków,  którym  musi  sprostać  na  etapie 

przygotowywania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Z  tego  względu 

specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś 

jej  zapisy  powinny  być  sformułowane  w  sposób  eliminujący  potrzebę  wnioskowania,  co 

należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi 

dostarczyć  wypełnione  Rozbicie  Ceny  Ofertowej.  Wykonawca  musi  wycenić  wszystkie 


pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję 

muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą 

być  różne  od  zera.  Każda  pozycja  RCO  powinna  zostać  wyceniona  zgodnie  z  zakresem                 

w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO 

w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) załączyć do oferty. 

Zatem rozbicie ceny ofertowej, p

o jego wypełnieniu będzie stanowić treść oferty. 

3.  W  dokumencie 

części  IV  SIWZ  -  Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  I  w  pkt  1 

Informacje ogólne oraz 1.1 wskazano m.in.: 

Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej: 

2)  Nieza

leżnie  od  jakichkolwiek  ograniczeń,  które  mogą  być  wywnioskowane  ze 

sformułowań  dla  indywidualnych  pozycji  Ulub  objaśnień  w  tym  Wstępie,  jasno  będzie 

zrozumiane  przez  Wykonawcę,  że  kwoty,  wniesione  przez  Wykonawcę  do  Rozbicia  Ceny 

Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać 

się  będzie,  że  Wykonawca  uwzględnił  wszystkie  wymagania  i  zobowiązania  zawarte, 

wyrażone  jak  i  wynikające  ze  wszystkich  części  Przedmiotu  Zamówienia  i  odpowiednio 

wycenił  zawarte  tu  pozycje.  Dlatego  kwota  ta  musi  uwzględniać  wszystkie  dodatkowe                        

i  nieprzewidziane  wydatki  oraz  ryzyka  każdego  rodzaju  konieczne  do  zabudowania

ukończenia  i  utrzymania  przedmiotu  Robót  zgodnie  z  Przedmiotem  Zamówienia.  Jeżeli  nie 

wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić 

wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów; 

Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych 1, II, III. 

Zatem  z  postanowienia  tego  wynika  jednoznacznie,  że  poszczególne  kwoty  w  RCO  są 

kwotami 

ryczałtowymi. 

Kwoty 

oznaczają 

wynagrodzenie 

za 

poszczególne 

czynności/elementy. Zamawiający niby definiuje pojęcie „ceny ofertowej" i wskazuje, że jest 

to 

suma  cen  Etapów  ilościowych  I,  II,  III,  lecz  nie  wiadomo  co  oznacza  pojęcie  „Etap 

ilościowy". 

Jednocześnie  w  dokumencie  części  IV  SIWZ  -  Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  II 

(plik w formacie Exel) 

w zakładce zasady wskazano: 

„RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. 

Oznacza  to  w  szczególności  możliwość  zmiany  ilości  obiektów  i  urządzeń  wynikająca                     

z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. 

Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji 

na  danej  linii  poprzez  zmianę  ilości  obiektów  pomiędzy  liniami  objętymi  Przedmiotem 

Zamówienia. 


Modyfikacje  te  mogą  wynikać  np.  z  wystąpienia  nieprzewidzianych  trudności  w  realizacji 

danego  obiektu  na  danej  linii  i  w  konsekwencji  "przesunięcia  "  go  do  nowej  lokalizacji  na 

innej linii objętej Przedmiotem Zamówienia. 

Modyfikacje takie nie skutkują zmianą ceny ofertowej". 

5.  Zatem 

treść  części  IV  SIWZ  -  Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  I  i  cz.  II  różni  się 

pomiędzy sobą. W jednym dokumencie mowa jest o niezmienności „kwot" RCO, czyli cen za 

poszczególne pozycje a w drugim niezmienności „ceny ofertowej". Nie wiadomo jednak, czy 

pojęcia  „kwoty"  i  „ceny  ofertowej"  należy  utożsamiać,  czy  nie.  Teoretycznie,  zgodnie                       

z zasadami wykładni, należałoby by uznać, że skoro użyto różnych pojęć to trzeba przyjąć, 

że oznaczają one co innego, zaś pojęcie „cena ofertowa" samo w sobie sugeruje, że chodzi 

o  cenę  całej  oferty  -  ceną  globalną.  Wtedy  ryczałtowe  były  by  nie  tylko  kwoty  z  RCO  za 

poszczególne  czynności/elementy  ale  także  cena  oferty  (globalna).  Jednakże  takiemu 

uznaniu przeczą następujące okoliczności: 

definicja  „Ceny  ofertowej"  odwołuje  się  do  Etapów  ilościowych,  co  może  sugerować 

kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego - 

rozliczenie według ilości; 

dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  klauzuli  14.1  lit.  a)  WARUNKÓW 

KONTRAKTU  NA  URZĄDZENIA  I  BUDOWĘ  Z  PROJEKTOWANIEM  DLA  URZĄDZEŃ 

ELEKTRYCZNYCH  I  MECHANICZNYCH  ORAZ  DLA  ROBÓT  BUDOWLANYCH                                 

I  INŻYNIERYJNYCH  PROJEKTOWANYCH  PRZEZ  WYKONAWCĘ,  Warunki  Ogólne, 

Wydanie  angielsko  - 

polskie  2000  (tłumaczenie  pierwszego  wydania  FIDIC1999)  -  dalej 

„FIDIC"  o  treści:  Cena  Kontraktowa  będzie  zryczałtowana  Zaakceptowana  Kwotą 

Kontraktową  i  będzie  podlegała  korektom  zgodnie  z  Kontraktem"  i  nadanie  jej 

następującego  brzmienia:  „Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa  będzie  podlegała 

korektom zgodnie z Kontraktem" - 

zmiana dokonana w treści Warunków Szczególnych 

(str.  90). 

Wobec  powyższego  Zamawiający  dokonał  intencjonalnie  zmiany  polegającej  na 

usunięciu  z  FIDIC  postanowień  wskazujących  na  ryczałtowy  charakter  ceny  ofertowej 

(globalnej). Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1.4.1 Warunków Ogólnych: 

„Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa"  oznacza  Cenę  Oferty  netto,  po  poprawieniu 

oczywistych  omyłek  rachunkowych  zgodnie  z  u.p.z.p.,  wyrażoną  w  Walucie  Miejscowej 

rozumianej  jako  złoty  polski,  powiększoną  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  VAT, 

zawartą  w  Kontrakcie,  za  zaprojektowanie  i  wykonanie  Dokumentów  Wykonawcy  i  Robót              

a także usunięcie wszelkich wad i usterek", Zatem cena oferty (globalna) to w nomenklaturze 

umowy Zaakceptowana Kwota Kontraktowa; 

w  RCO  cz.  II  kolumny  z  wynagrodzeniem  za  poszczególne  pozycje  opisane  są  nie  jako 

„kwoty" (takiego pojęcia używa się w cytowanych powyżej postanowieniach części IV SIWZ - 

Rozbicie  Cen

y  ofertowej  (RCO)  cz.  I),  lecz  jako  „ceny".  Podobnie  w  pkt  13.4  ID  W  (opis 


sposobu obliczenia ceny) wskazano, że RCO zawiera „ceny jednostkowe jak i cena za daną 

pozycję".  Zatem  Zamawiający  przez  „cenę  ofertową"  być  może  rozumie  właśnie  ceny  za 

poszczególne  pozycje  RCO.  Niewątpliwie  ceny  w  RCO  są  cenami  „ofertowymi"  -  wynikają              

z oferty, są oferowane, są zawarte w ofercie, której częścią jest RCO; 

w  Warunkach  Szczególnych  zmieniono  pkt  14.3  FIDIC  oraz  w  lit.  g)  pkt  i)  (str.  95  WU) 

wskazano 

na 

rozliczenie 

obmiarowe 

(charakterystyczne 

dla 

wynagrodzenia 

kosztorysowego): 

„Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał 

do  SIRM  aktualne  dane  dotyczące  postępu  rzeczowego  oraz  Podwykonawców  każdej                   

z  części  Robót  wraz  z  wymaganymi  załącznikami  (szkice,  plany,  obliczenia,  oświadczenia, 

zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót", 

w  części  IV  SIWZ  -  Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  II  (plik  w  formacie  Exel)                            

w  zakładce  zasady  wskazano,  że  „RCO  może  podlegać  aktualizacji  i  uszczegółowieniu                    

w  trakcie  realizacji  Umowy", 

co  jest  zbieżne  z  wynagrodzeniem  kosztorysowym                                

i sporządzaniem obmiaru; 

w  żadnym  miejscu  SIWZ  oprócz  RCO  cz.  II  nie  wskazano,  aby  wynagrodzenie  (cena 

oferty) miała charakter ryczałtowy - o ile w ogóle użyte przez Zamawiającego w RCO cz. II 

sformułowanie  „cena  ofertowa"  ma  oznaczać  cenę  globalną  oferty.  W  pkt  13.4  IDW  (opis 

sposobu obliczenia ceny) nie zawarto żadnej informacji na temat charakteru wynagrodzenia 

(ryczałtowe, kosztorysowe). Jedynym miejscem wskazującym na ryczałtowy charakter ceny 

jest RCO - 

jednakże dokument ten zawiera ceny jednostkowe i ceny za dane pozycje, a nie 

zawiera  ceny  oferty  (globalnej).  Być  może  Zamawiający  wprowadzając  do  RCO  powyższe 

postanowienia miał na myśli właśnie ceny zawarte w RCO, skoro to właśnie tego dokumentu 

są one częścią. 

W  związku  z  tym,  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

stosownych zmian w treści SIWZ, które precyzowałyby charakter ceny ofertowej i należnego 

wykonawcy wynagrodzenia zwłaszcza poprzez modyfikację Wzoru Umowy (SubKLAUZULA 

14.13  oraz  postanowień  RCO  cz.  I  i  II  i  jednoznaczne  wskazanie,  jaki  charakter  ma  cena 

ofertowa (globalna), ceny jednostkowe i ceny 

za daną pozycję zawarte w RCO. 

II.  WYLICZENIE WYNAGRODZENIA 

Zamawiający  zgodnie  z  pkt  13.4  IDW  (opis  sposobu  obliczenia  ceny)  wskazał: 

„Wykonawca  musi  dostarczyć  wypełnione  Rozbicie  Ceny  Ofertowej.  Wykonawca  musi 

wycenić  wszystkie  pozycje.  W  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej,  zarówno  ceny  jednostkowe  jak                    

i  cena  za  daną  pozycję  muszą  być  podane  z  matematycznym  zaokrągleniem  do  dwóch 

miejsc  po  przecinku  i  muszą  być  różne  od  zera.  Każda  pozycja  RCO  powinna  zostać 

wyceniona  zgodnie  z  zakresem  w  nie

j  opisanym.  Nie  dopuszcza  się  wliczania  kosztów 


wykonania  jakiejkolwiek  pozycji  RCO  w  inną  pozycję  RCO".  Wypełnione  RCO  należy 

zgodnie z pkt 15.1 lit. d) IDW załączyć do oferty

Zamawiający wymaga wypełnienia w RCO oprócz cen, także ilości sztuk. Wymaganie to 

jest bezpodstawne i nadmierne, ponieważ liczba sztuk będzie wynikać z prac projektowych, 

które  są  elementem  przedmiotu  zamówienia.  Przedmiotem  Zamówienia  jest 

zaprojektowanie,  dostawa  i  instalacja  elementów  prezentacji  dynamicznej  informacji 

pasażerskiej  oraz  systemu  monitoringu  wizyjnego  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  na 

dworcach,  stacjach  i  przystankach kolejowych oraz  obiektach  powiązanych technologicznie 

w  zakresie  Przedmiotu  Zamówienia  (pkt.  2.1  IDW).  Zatem  na  etapie  składania  ofert 

wykonawca 

nie  wie,  jakie  powinien  przyjąć  ilości  w  ramach  poszczególnych  pozycji  do 

wycenienia  w  RCO.  Liczby  te  zostaną  ustalone  w  wyniku  projektowania.  Natomiast  ilości 

mogą się zmienić, co sygnalizuje szeroko Zamawiający np. w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny 

ofertowej  (RCO)  cz.  II  (plik w  formacie  Exel) 

w  zakładce zasady  wskazano:  „RCO może 

podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. 

Oznacza  to  w  szczególności  możliwość  zmiany  ilości  obiektów  i  urządzeń  wynikająca                        

z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej. 

Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji 

na  danej  linii  poprzez  zmianę  ilości  obiektów  pomiędzy  liniami  objętymi  Przedmiotem 

Zamówienia. 

Podobnie  w  cz.  IV  SIWZ  -  Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  I  w  pkt  1.1  wskazano: 

„RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to 

w  szczególności  możliwość  zmiany  ilości  obiektów  i  urządzeń  w  ramach  stałej  ceny 

ofertowej"

Podsumowując, na etapie składania oferty, wykonawca nie ma możliwości podania liczby 

sztuk w  sposób  odpowiedzialny  i  rozsądny,  ponieważ  wymagałoby  to wykonania  czynności 

projektowania  przed  złożeniem  oferty,  co  jest  czasowo  niemożliwe  i  kosztowne.  Co 

niezmiernie  istotne,  złożone  oferty  będą  nieporównywalne.  W  takiej  sytuacji  wygra  oferta, 

która będzie zawierać niższą liczbę urządzeń - co też może być podstawą do nieuczciwych 

praktyk ze strony części wykonawców. Co więcej, jeśli wynagrodzenie globalne wykonawcy 

ma  być  kosztorysowe  (ryczałtowe  jedynie  ceny  jednostkowe),  to  narzucanie  wymogu 

podania  liczby  sztuk  jest  pozbawione  najmniejszego  sensu,  ponieważ  i  tak  nie  będą  one 

finalnie  stanowiły  o  wartości  wynagrodzenia  wykonawcy,  lecz  rzeczywiste  ilości  (obmiar),                  

jego  jedynym  wymiernym  skutkiem  będzie  nieporównywalność  ofert.  Może  się  zatem 

okazać,  że  wygra  oferta,  która  wcale  nie  jest  najkorzystniejsza,  tylko  opiewa  na  mniejszą 

liczbę  sztuk  poszczególnych  pozycji,  zaś  jej  ceny  jednostkowe  są  wyższe,  niż  w  innych 

ofertach. 


4. Podkreślił, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa 

właśnie  ze  względu  na  niewłaściwy  opis  przedmiotu  zamówienia.  Nie  można  bowiem 

wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować 

z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.05.2015 r., 

KIO 897/15). 

W  związku  z  tym,  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

stosownych  zmian  w  treści  części  IV  SIWZ  -  Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  II  (plik                   

w formacie Exel) poprzez wskazanie w każdej pozycji liczby sztuk, które należy wycenić. 

III. KARY UMOWNE 

Odwołujący kwestionuje jako rażąco wygórowane następujące kary umowne zastrzeżone 

od  Wykonawcy  na  rzecz  Zamawiającego  w  SubKLAUZULI  8.7  „Kary  umowne"  (str.  78                      

i następ.): 

1)  lit. a) (str. 78 WU): 

„za niewykonanie w terminie Etapu - w wysokości 1% wartości Robót 

objętych  Etapem,  ustalonej  zgodnie  z  Harmonogramem  Płatności,  o  czym  mowa                             

w SubKLAUZULI 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki"

2)  lit.  bb)  (str.  80  WU): 

„w  przypadku  niedokonania  Modyfikacji  Oprogramowania 

Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym 

niż  30  dni  od  daty  ustalonej  z  Zamawiającym,  Zamawiający  naliczy  kary  umowne                             

w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"

3)  lit. cc) (str. 80-81 WU): 

„w przypadku niedokonania aktualizacji Oprogramowania na Nową 

Wersję  Oprogramowania  (Upgrade),  o  której  mowa  w  Wymaganiach  Zamawiającego                       

w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy 

kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty 

dzień zwłoki"

4)  lit. dd) (str. 81 WU): 

„w przypadku niedostarczenia Części Zamiennych zwymiarowanych 

według Wymagań Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed Odbiorem 

Końcowym  Robót  lub  Odbiorem  Końcowym  Odcinka,  Zamawiający  naliczy  kary  umowne                 

w  wysokości  0,5%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  za  każdy  rozpoczęty  dzień 

opóźnienia"

5)  lit. ee) (str. 81 WU): 

„w przypadku niedokonania przez Wykonawcę naprawy Urządzeń dla 

których  Wykonawca  nie  przedstawił  listy  Części  Zamiennych,  zgodnie  z  Wymaganiach 

Zamawiającego,  w  terminie  nie  dłuższym  niż  1  dzień  od  zgłoszenia  takiej  potrzeby  przez 

Zamawiającego,  Zamawiający  naliczy  kary  umowne  w  wysokości  0,5%  Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki"

Zamawiający  zastrzegł  także karę  umową z  tytułu odstąpienia od  umowy  w  SubKLAUZULI 

8.7 „Kary  umowne"  lit.  n) (treść  nadana  w Warunkach  Szczególnych,  str.  79 WU):  „z  tytułu 


odstąpienia  od  Kontraktu  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  w  tym  z  przyczyn 

wskazanych  w  SubKLAUZULI  15.2  Warunków  Szczególnych  -  w  wysokości  30% 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej". 

Jednocześnie uprawnienie do odstąpienia od umowy, 

zgodnie z SubKLAUZULĄ 15.2 lit. k) i l) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 102 

WU) z powodu niedotrzymania terminu reguluje zostało określone w następujący sposób: 

k) 

w  przypadku,  gdy  zwłoka  Wykonawcy  w  realizacji  danego  Etapu  ujętego                                     

w  Harmonogramie  rzeczowo-finansowym  przekroczy  60  dni  (czas 

zwłoki  jest  Uczony  od 

czasu,  jaki  na  realizację  danego  Etapu  został  przewidziany  w  Harmonogramie  rzeczowo- 

finansowym); 

l) 

w  przypadku,  gdy  zwłoka  Wykonawcy  w  zakresie  terminu  na  ukończenie  Kontraktu, 

wskazanego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, przekroczy 60 dni; 

Maksymalna  wysokość  kar  umownych  naliczonych  przez  Zamawiającego  wynosi 

30% wartości umowy, co wynika z: 

1)  SubKLAUZULI  8.7 

„Kary  umowne"  (treść  nadana  w  Warunkach  Szczególnych,  str.  82 

WU)  - 

„Łączna  suma  naliczonych  kar  w  niniejszej  SubKLAUZULI  nie  przekroczy  30% 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”

2)  SubKLAUZULI  15.2 

(treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 104 WU) -  „W razie 

odstąpienia  od  Kontraktu  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  wymienionych  w  niniejszej 

SubKLAUZULI  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  Karę  umowną  w  wysokości  30  % 

Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  z  tym  zastrzeżeniem,  że  w  przypadku  gdy  powodem 

odstąpienia  od  Kontraktu  przez  Zamawiającego  jest  zdarzenie,  które  było  jednocześnie 

podstawą  do  naliczenie  Kary  umownej  Wykonawcy,  łączna  Kara  umowna  z  tytułu 

odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  i  ta  naliczona  na  podstawie  postanowień 

SubKlauzuli  8.7  Warunków  Szczególnych,  nie  może  przekroczyć  30  %  Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej"

Zauważył,  że  wysokość  kar  z  tytułu  odstąpienia  od  runowy  jest  bardzo  wysoka. 

Rynkowym standardem jest poziom 15% - 

20% wartości umowy. 

Niezmiernie  istotny  jest  zatem  fakt,  że  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  Zamawiający  zastrzegł  sobie  karę  umowną  w  wysokości 

30%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej,  zaś  odstąpienie  od  umowy  może  nastąpić                      

w  przypadku  zwłoki  w  wykonaniu  Etapu  czy  Kontraktu  przekraczającej  60  dni.  Zatem  przy 

odstąpieniu  od  Kontraktu  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia  kary  umownej                 

w  wysokości  30%  -  przy  opóźnieniu  przynajmniej  60-dniowym.  Przy  nakładaniu  kary 

umownej    z  tytułu  zwłoki  w  realizacji  Etapu  II  na  podstawie  SubKLAUZULI  8.7  „Kary 

umowne" 

lit. a) będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% już za ok. 

dniową zwłokę. Należy bowiem zauważyć, że realizacja zamówienia podzielona jest na 3 


etapy:  Etap  I  -  projektowanie,  Etap  II  -  realizacja,  Etap  III  -  szkolenie.  Etap  I  i  III 

prawdopodobnie  nie  przekroczą  łącznie  1,0%  wartości  umowy  (zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  (zgodnie  z  pkt.  13.5  IDW  Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących 

wykonania  PRAC  PROJEKTOWYCH,  nie  może  przekroczyć  7%  ceny  ofertowej  za 

wykonanie  całego  kontraktu).  Zatem  ok.  90%  wartości  umowy  będzie  stanowił  Etap  II  i  to               

w szczególności w przypadku tego Etapu wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana. 

Zastosowanie  najdalej  idącej  sankcji  w  postaci  odstąpienia  od  umowy,  które  przecież 

możliwe byłoby do zastosowania w przypadku istotnych i zasadniczych uchybień po stronie 

wykonawcy  (trzeba  wziąć  też  pod  uwagę  inne  przesłanki  uprawniające  Zamawiającego  do 

odstąpienia  do  umowy),  zagrożone  jest  karą  umową  w  takiej  samej  wysokości  co  ok.  33-

dniowa  zwłoka  w  realizacji  Etapu  II.  A  i  tak  przecież  wysokość  kary  umownej  z  tytułu 

odstąpienia  od  umowy  jest  bardzo  wysoka.  Przy  czym  taki  okres  zwłoki  nie  jest  niczym 

nadzwyczajnym  w  przypadku  projektów  o  tak  szerokim  zakresie,  zwłaszcza,  że 

harmonogram w niniejszym zamówieniu będzie napięty. 

Wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapów jest wadliwa, ponieważ przy 

ponad  33-

dniowej  zwłoce  w  realizacji  Etapu  II  wykonawca  będzie  zobligowany  do  zapłaty 

wyższej  kwoty  kary  umownej,  niż  gdyby  zaniechał  realizacji  zamówienia  w  ogóle.  Otóż               

przypadku rozliczenia np. 70% wynagrodzenia, jeśli pojawią się trudności w jego realizacji  

i  nastąpi  zwłoka,  to  w  zasadzie  kilkunastodniowa  zwłoka  spowoduje,  że  korzystniej  będzie 

odstąpić  od  umowy,  niż  realizować  zamówienie  i  otrzymać  wynagrodzenie  pomniejszone              

o  wartość  kar  umownych.  Jeśli  po  rozliczeniu  70%  wynagrodzenia  wystąpi  15-dniowa 

zwłoka,  to  Wykonawca  otrzyma  15%  wynagrodzenia  z  pozostałych  30%.  Przy  czym  musi 

ponieść  koszty  realizacji  pozostałego  zakresu.  W  takiej  sytuacji  ok.  33-dniowa  zwłoka 

powoduje, że wykonawca nie uzyska już żadnego wynagrodzenia i poniesie koszty realizacji 

pozostałego zakresu, co powoduje, że sensownej będzie zaniechać jego dalszej realizacji. 

Podobnie  przy  karach  umownych  zastrzeżonych  w  SubKLAUZULI  8.7  lit.  bb  -  ee, 

wysokość  kary  umownej  przysługującej  za  60-dniową  zwłokę  w  wykonaniu  któregokolwiek                

z obowiązków określonych w tych przesłankach lub łącznie 60- dniowa zwłoka w wykonaniu 

wszystkich lub niektórych z nich będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia 

od umowy. Przy czym kary te naliczone są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków  

o  mniejszym  ciężarze  gatunkowym.  Zamawiający  dysponuje  już  odebranym  i  działającym 

przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary 

umowne  nie  ma  decydującego  znaczenia  (a  może  nie  mieć  w  ogóle)  dla  prawidłowego 

użytkowania przedmiotu zamówienia. 

Wskazał, że kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub 

stać  się  taką  w  następstwie  późniejszych  okoliczności,  do  których  można  przykładowo 


zaliczyć  to,  że  szkoda  wierzyciela  jest  znikoma,  skutkiem  czego  zachodzi  rażąca 

dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek 

(red.), Kodeks cywilny. 

Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). 

Wskazane  powyżej  kary  umowne  nie  mają  charakteru  stymulującego,  lecz  służą 

uzyskiwaniu  przychodów  kosztem  wykonawcy.  Podstawową  funkcją  kar  umownych  jest 

kompensacja szkody, co oznacza, że instytucja ta powinna ułatwiać dochodzenie szkody, nie 

powinna  natomiast  stać  się  instrumentem  osiągania  nieuzasadnionych  zysków  przez 

wierzyciela.  Takie  stanowisko  zajął  np.  SA  w  Katowicach  w  wyroku  z  20.08.2015  r.  (sygn. 

akt. I ACa 315/15), gdzie jednoznacznie wskazano

, że „kara umowna nie może być źródłem 

przysporzeń  pozostających w  znacznej  dysproporcji  do  poniesionej  szkody, czy  też  szerzej 

rozumianych interesów wierzyciela”. Podobnie, SA w Katowicach  w wyroku  z 28.09.2010 r. 

(sygn.  akt.  V  AC

a  267/10),  gdzie  również  podkreślono,  że  kara  umowna  jako  surogat 

odszkodowania, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. 

Postanowienia  umowne  dotyczące  kary  za  odstąpienie  od  umowy  stanowią 

odzwierciedlenie stanowiska  Zamawiającego w  zakresie szkody  jaką  by poniósł,  w każdym 

przypadku,  gdyby  umowa  nie  została  wykonana  z  winy  wykonawcy.  Dlatego  są  one 

niezwykle  wartościowym  punktem  odniesienia  do  ustalenia,  czy  naliczona  kara  umowa              

z  tytułu  niewykonania  umowy  w  terminie  jest  rażąco  wysoka.  Warto  w  tym  miejscu 

przytoczyć  wyrok SN z 29.11.2013, I CSK 124/13:  „Zważyć bowiem należy, na co słusznie 

zwraca uwagę skarżąca nas. 15 skargi kasacyjnej,  że strony zastrzegły  w § 6 ust. 1 w  zw.              

z  §  2  ust.  1  umowy  karę  umowna,  na  wypadek  odstąpienia  przez  powódkę  od  umowy,                  

w  wysokości  stanowiącej  jedynie  połowę  wysokości  kwoty  kary  umownej  naliczonej  na 

podstawie § 6 ust. 3 z tytułu przekroczenia terminu dostawy. W tej sytuacji żądanie zapłaty 

kary  umownej  za  nienależyte  wykonanie  przez  dostawcę  umowy  w  postaci  uchybienia 

terminowi  spełnienia  świadczenia  niepieniężnego  w  wysokości  znacznie  przewyższającej 

wysokość  kary  zastrzeżonej  za  odstąpienie  przez  tegoż  dostawcę  od  umowy,  może  być 

potraktowana jako żądanie zapłaty karu umownej rażąco wygórowanej. Wykładnia art. 484 § 

2 k.c. uzasadnia stwierdzenie,  że ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej 

w  postaci  jej  rażącego  wygórowania  powinna  uwzględniać  relację  między  wysokością  kary 

zastrzeżonej  z  tytułu  uchybienia  terminowi  spełnienia  świadczenia  niepieniężnego,                           

a  wysokością  kary  umownej  zastrzeżonej  w  tej  samej  umowie  na  wypadek  odstąpienia  od 

umowy"

10.  Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  katalog  kryteriów  pozwalających  na  zmniejszenie  kary 

umownej  na  te

j  podstawie  nie  jest  zamknięty  i  nie  istnieje  legalna  definicja  pojęcia  rażąco 

wygórowanej  kary  umownej,  judykatura  wypracowała  katalog  mierników,  które  należy  brać 

pod uwagę w dokonywaniu oceny w tym przedmiocie. Za takie mierniki przyjmuje się m.in.: 


stosunek  pomiędzy  wartością  kary  umownej  a  wartością  całego  zobowiązania  (tak  np. 

wyrok SA w Krakowie z 16.01.2013 r., sygn. akt I ACa 1309/12), 

okres opóźnienia w relacji do zaplanowanego czasu trwania umowy, 

charakter negatywnych skutków dla drugiej strony. 

W  ocenie  Odwołującego  kara  umowna  w  wysokości  30%  wartości  wynagrodzenia 

umownego  za  30-

dniową  zwłokę  w  sytuacji,  gdy  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy                         

z  powodu  przynajmniej  60  dniowej  zwłoki  wynosi  także  30%  jest  rażąco  wygórowana. 

Podobnie  kara  umowna  za  w  wysokości  30%  wartości  wynagrodzenia  umownego  za  60- 

dniową zwłokę w realizacji obowiązków wskazanych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb) - ee). Sam 

Zamawiający wycenił szkodę przy odstąpieniu od umowy  - czyli przypadkach szczególnych 

na  30%  wartości  umowy.  Ponadto,  kara  umowna  w  tej  wysokości  stanowi  prawie  aż  1/3 

wynagrodzenia wykonawcy.  Zwłoka 30  dniowa w  realizacji  Etapu  stanowi  zaś 1/30  terminu 

realizacji zamówienia. Zgodnie z § 2 Aktu umowy: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, 

że zaprojektuje i wykona Roboty nie później niż w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia 

zgodnie  z  SubKLAUZULĄ  8.1  Warunków  Szczególnych.  W  okresie  tym  Wykonawca 

zakończy  wszystkie  prace  budowlane  oraz  dostawy  Materiałów  i  Urządzeń,  jak  również 

uru

chomienie  wszystkich  Urządzeń  oraz  Oprogramowania,  łącznie  z  przeprowadzeniem 

wymaganych  testów  oraz  szkoleń".  Zatem  za  zwłokę  wynoszącą  1/30  okresu  realizacji 

zamówienia  wykonawca  otrzyma  karę  umową  w  wysokości  1/3  wynagrodzenia.  Taka 

wartość  nie  przystaje  do  standardów  rynkowych  i  godzi  w  powszechne  poczucie 

sprawiedliwości. 

11.  Wskazał,  wartość  szacunkowa  zamówienia  (sekcja  II.1.5  ogłoszenia  o  zamówieniu 

wynosi):  158.905.469,06  zł,  co  po  doliczeniu  podatku  VAT  daje  kwotę:  195.453.726,94  zł. 

Wartość  kary  umownej  przy  30-dniowej  zwłoce  w  realizacji  Etapu  lub  60-dniowei                              

w  przypadku  pozostałych  wskazanych  obowiązków  wyniesie  zatem:  58.636,118,08  zł.  To 

powoduje  olbrzymie  ryzyko  realizacji  zamówienia  i  zwłoka  w  takim  wymiarze  (co  można 

stwierdzić  jest  sytuacja  częstą  przy  tak  dużych  projektach)  pozbawia  wykonawcę  nie  tylko 

zysku,  ale  będzie  generować  także  stratę  (jej  wielkość  zależy  od  wielkości  marży  przyjętej 

przez danego wykonawcę). 

12.  Ostatni  z  mierników,  wymaga  szerszego  komentarza,  z  tego  względu,  iż  kwestia 

wystąpienia  szkody  i  jej  wysokości,  wielokrotnie  rozpatrywana  była  w  orzecznictwie  jako 

podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej. 

W dominującej części orzecznictwa wskazuje się, że możliwość dochodzenia kary umownej 

nie  jest  wprawdzie  uzależniona  od  wystąpienia  szkody  związanej  z  nienależytym 

wykonaniem  zobowiązania,  jednakże  ocena  zaistniałej  z  tego  powodu  szkody  może  mieć 

wpływ  na  ograniczenie  wysokości  dochodzonej  kary  umownej  (tak  np.  SA  w  Białymstoku                 


w wyroku z 18.03.2013 r. - 

sygn. akt I ACa 872/12). Istnieje też stanowisko dalej idące, które 

w ogóle wyłącza możliwość naliczenia kar umownych w razie braku wystąpienia szkody. Jak 

wskazał  przykładowo  SA  w  Katowicach  w  wyroku  z  20.03.2013  r.  sygn.  akt  ACa  132/13: 

„Roszczenie  o  zapłatę  kary  umownej  nie  aktualizuje  się  w  przypadku  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania,  jeżeli  jednocześnie  nie  powstanie  szkoda.  Przepis 

art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej 

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego.  Kara  umowna 

jest  zryczałtowanym  odszkodowaniem  ex  contractu,  co  ma  ten  skutek,  że  przesłanki  jej 

wymagalności 

określają 

ogólne 

przesłanki 

kontraktowej 

odpowiedzialności 

odszkodowawczej. Co za tym idzie, brak szkody, nawet jeśli nie jest uznawany za podstawę 

do odstąpienia od dochodzenia kary umownej, niewątpliwie powinien być wzięty pod uwagę 

przy  określaniu  jej  wysokości.  Jest  to  bowiem  taki  element,  który  bez  względu  na  przyjętą 

koncepcję,  uznawany  jest  za  istotną  okoliczność  w  kontekście  sporów  dotyczących 

naliczanych kar umownych”

Zgodnie 

zasadami 

obowiązującego 

porządku 

prawnego 

uprawnienie 

zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno                      

z  przywołanych  powyżej  ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej 

zasady prawa cywilnego, wyra

żonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego 

prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego 

prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie 

uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Zgodnie 

z  wyrokiem  SN  z  08.05.2014  r.  (V  CSK  322/13)  odwołanie  się  do  zasad  współżycia 

społecznego  oznacza  odwołanie  się  do  idei  słuszności  w  prawie  i  do  powszechnie 

uznawanych  wartości  w  kulturze  naszego  społeczeństwa,  a  przez  zasady  współżycia 

społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak 

wskazał SN w wyroku z 24.04.2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale                            

i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych (wyrok KIO z 18.05.2015 r., 

KIO  897/15),  Niezależnie  od  przysługującej  zamawiającemu  uprzywilejowanej  pozycji, 

zamawiający  powinien  tak  ukształtować  treść  umowy,  aby  realizacja  zamówienia  była 

możliwa.  Celem  zamawiającego  powinno  być  również  dążenie  do  osiągnięcia    korzystnych 

rynkowo  cen.  Zamawiający  nie  powinien  konstruować  umowy  w  sposób,  który  negatywnie 

wpłynie  na  ilość  złożonych  w  przetargu  ofert.  Nie  może  także  przerzucić  całości  ryzyka 


gospodarczego na wykonawc

ę. Warto także wziąć pod uwagę pogląd wygłoszony w wyroku 

SN  z  14.01.2016,  sygn.  akt  IV  CSK  223/15: 

„Obowiązujący  w  Polsce  system  zamówień 

publicznych  niejednokrotnie  zmusza potencjalnego  wykonawcę  do  oferowania minimalnego 

wynagrodzenia  oraz  godzenia  się  na  krótki  termin  wykonania  obiektu  proponowany  przez 

inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania.  W  praktyce  prowadzi  to  często  do  naruszenia  faktycznej  równości  stron 

zawieranej umowy". 

W  związku  z  tym,  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

stosownych zmian w treści SubKLAUZULI 8.7 WU poprzez: 

zmianę  kary  umownej  pod  lit.  a)  z  tytułu  zwłoki  w  wykonaniu  Etapu  z  1%  na  0,25% 

wartości Robót objętych Etapem za każdy dzień zwłoki; 

zmianę  kary  umownej  pod  lit.  bb)  -  ee)  z  0,5%  na  0,1%  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. 

Zamawiający  w  dniu  01.02.2019  r.  wezwał  (umieszczając  na  stronie  internetowej) 

wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego 

do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  04.02.2019  r.  (

wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Nokia  Solutions  and 

Networks  Sp.  z  o.o. 

zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana  Zam

awiającemu  oraz  Odwołującemu.  Zamawiający  ani  Odwołujący  nie  złożyli 

oświadczenia  w  przedmiocie  zgłoszenia  opozycji  (w  trybie  art.  185  ust.  4  Pzp)  przeciwko 

zgłoszonemu  przystąpieniu  innego  wykonawcy.  W  konsekwencji  Izba  uznała  skuteczność 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego:  Nokia  Solutions 

and Networks Sp. z o.o.  

W dniu 04.02.2019 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) PKP TELKOL Sp. z o.o. 

zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc  

o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu 

oraz  Odwołującemu.  Zamawiający  ani  Odwołujący  nie  złożyli  oświadczenia  w  przedmiocie 

zgłoszenia  opozycji  (w  trybie  art.  185  ust.  4  Pzp)  przeciwko  zgłoszonemu  przystąpieniu 

innego  wykonawcy.  W  konsekwencji  Izba  uznała  skuteczność  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PKP TELKOL Sp. z o.o.   


W  dniu  13.02.2019  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania, 

w  których  wnosił  o  oddalenie  obu  odwołań.  Kopia  została  przekazana  Odwołującemu  oraz 

Przystępującemu.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 

1  Pzp,  art.  29  ust.  1  i  2 

Pzp  poprzez  zaniechanie  zawarcia  w  treści  SIWZ  precyzyjnych                     

i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad 

wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  podnosi,  że  powyższy  zarzut  należy  ocenić  jako 

chybiony. 

Istotą  wynagrodzenia  ryczałtowego  jest  określenie  tego  wynagrodzenia  z  góry,  bez 

przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zgodnie z wyrokiem SN 

z  20.11.

1998  r.  (sygn.  akt:  II  CRN  913/97).  ryczałt  polega  na  umówieniu  z  góry  wysokości 

wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że 

wykonawca  nie  będzie  domagać  się  wynagrodzenia  wyższego.  Wynagrodzenie  ryczałtowe 

oznacza  wynagrodzenie  za  całość  dzieła  w  jednej  sumie  pieniężnej  lub  wartości  globalnej.             

Z  charakteru  wynagrodzenia  ryczałtowego  wynika,  że  uwzględnia  ono  wszystkie  koszty 

związane  z  wykonaniem  robót  określonych  dokumentacją  przetargową  oraz  specyfikacją 

techniczną  wykonania  i  odbioru  robót.  Powyższe  stanowisko  potwierdza  szereg  wyroków 

KIO: 

Jak  już  wskazano  powyżej  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  daje  zamawiającemu 

pewien  margines  niedookreślenia  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  płatne  jest  ono  za 

osiągnięcie  określonego  rezultatu,  nie  zaś  wyłącznie  za  realizację  zamkniętego  katalogu 

czynności.  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  632  §  1  k.c.  wykonawca  przyjmuje  na  siebie  ryzyko 

wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji 

projektowej  i  ryzyko  to  winien  uwzględnić  w  cenie  oferty.  Trafność  wyszacowanie  tego 

ryzyka,  ocena  rozmiaru  prac  zależy  w  ocenie  Izby  przede  wszystkim  od  profesjonalizmu 

wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. (wyrok KIO z 05.07.2016 r., 

sygn.  akt:  KIO  1101/16). 

Istota  wynagrodzenia  ryczałtowego  polega  m.in.  na  tym,  że 

wykonawca  powinien  tak  obliczyć  cenę  swojej  oferty,  aby  ryzyko  związane  z  obowiązkiem 

wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość 

wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku 

zobowiązaniowego,  gdzie  wynagrodzenie  wykonawcy  ma  charakter  ryczałtu.  (wyrok  KIO                    

z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16). 

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie 

jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie 

stanowią  cech  charakterystycznych  dla  ryczałtu.  Zasadniczym  elementem  mającym  wpływ 

na  rodzaj  wynagrodzenia  ma 

rozkład  ryzyka  za  identyfikację  przedmiotu  zamówienia  oraz 


obliczenie  wynagrodzenia,  jak 

również  konsekwencje  tego  ryzyka  na  etapie  realizacji 

przedmiotu  umowy.  Tym  samym  wykonawca  w  oparciu  o  powierzony  zakres  prac, 

stanowiący  zazwyczaj  jego  ogólną  charakterystykę,  winien  w  przypadku  wynagrodzenia 

ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk 

określić  swoje  całkowite  wynagrodzenie  ponosząc  całkowitą  odpowiedzialność  za 

poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy 

z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  stanowi  bowiem,  iż  jeżeli  strony  umówiły  się                   

o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać  podwyższenia 

wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie zawarcia  umowy  nie można  było przewidzieć rozmiaru 

lub koszt

ów prac. (wyrok KIO z 13.05.2013 r., sygn. akt:  KIO 973/13) 

Zamawiający  wyraźnie  wskazał  w  pkt.  13.6  Tomu  I  IDW,  że  „ceną  oferty  jest  suma 

wartości  wszystkich  pozycji  podanych  w  wypełnionym  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej, 

powiększona  o  podatek  VAT.”  Co  więcej,  w  piśmie  z  13.02.2019  r.,  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji  Tomu  II  SIWZ  (WU)  i  określił,  iż  „Zaakceptowana  Kwota  Kontraktowa  oznacza 

Cenę  Oferty  netto,  po  poprawieniu  oczywistych  omyłek  rachunkowych  lub  innych  omyłek 

zgodnie  z  u.p.z.p.,  wyrażoną  w  Walucie  Miejscowej  rozumianej  jako  zloty  polski, 

powiększoną  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  VAT,  zawartą  w  Kontrakcie,  za 

zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich 

wad i usterek.” 

(4)  Natomiast  zgodnie  z  informacjami  zawartymi  w  Tomie  IV  RCO  cz.  1  pkt.  1  Informacje 

ogólne,  płatności  wszystkich  pozycji  będą  dokonane  na  podstawie  ustalonej  kwoty 

ryczałtowej.  Opisu  pozycji  podane  w  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej,  nie  będą  uznane  za 

ograniczające  obowiązki  Wykonawcy  wynikające  z  Przedmiotu  Zamówienia  na  wykonanie. 

Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. 

(5)  Pon

adto Zamawiający wskazał, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu 

w  trakcie  realizacji 

Umowy.  Oznacza  to  w  szczególności  możliwość  zmiany  ilości  obiektów               

i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty 

ilości  obiektów  przewidzianych  do  instalacji  na  danej  linii  poprzez  zmianę  ilości  obiektów 

pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia.” 

(6)  Zatem,  z  zapisu 

„Cena  ofertowa  =  suma  cen  Etapów  ilościowych  I,  II,  II”  wynika 

jednoznacznie, że każdy Etap, ze wskazaniem jego ilościowego zakresu, składa się na cenę 

ofertową. 

Nie  można  zatem  przyznać  racji  Odwołującemu,  który  wskazuje,  że  Zamawiający  być 

może  rozumie  przez  „cenę  ofertową”  ceny  za  poszczególne  pozycje  RCO.  Zamawiający 

jednoznacznie  wskazał,  że  ceną  ofertową  jest  suma  cen  poszczególnych  Etapów.  Nie  bez 

znaczenia  pozostaje  przy  t

ym  możliwość  zmiany  ilości  obiektów  i  urządzeń  wynikającą                    


z  projektowania  bez  zmiany  ceny 

ofertowej.  Należy  zaznaczyć,  że  przewidziane  przez 

Zamawiającego  wynagrodzenie  jest  stałe,  a  wszelkie  kalkulacje  mają  jedynie  charakter 

pomocniczy, 

służą  jako  narzędzie  skalkulowania  ceny  oferty  i  dają  zamawiającemu 

możliwość  zapoznania  się  ze  sposobem  tej  kalkulacji.  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

żądania  od  wykonawców  złożenia  wyceny  zawierającej  łącznie  wszystkie  wyszczególnione 

elementy. 

(8)  Jedy

nie na marginesie należy wskazać, że wynagrodzenie kosztorysowe ze swej istoty 

polega na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie 

są  ostateczne  i  mogą  ulec  zmianie,  stosownie  do  zmiany  okoliczności  wykonania  umowy,                

a  rozliczanie  prac  odbywa  się  według  faktycznie  zrealizowanych  robót  w  oparciu  o  stawki 

ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy. 

Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnośnie zarzut naruszenia art. 353

 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 

1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12)  

Pzp przez rażące naruszenie równości stron 

stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez 

określanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej 

konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie 

na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, 

podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości. 

Zamawia

jący  wskazuje,  że  pismem  z  13.02.2019  r.  dokonał  modyfikacji  w  arkuszu 

Rozbicie  Ceny  Ofertowej. 

W  karcie  „Etap  1  Dokumentacja  projektowa”  nastąpiła  zmiana 

ceny,  która  w  obecnym  brzmieniu  oznacza  cenę  za  komplet.  Zatem  Zamawiający  chcąc 

wyjść naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego zrezygnował z pierwotnie umieszczonej ceny 

jako 

„cena  za  szt.  x  ilość  szt.”.  W  karcie  „Etap  2  -  instalacja  systemów  wg  obiektów” 

Zamawiający  uogólnił  zakres  systemów  oraz  urządzeń  instalowanych  na  obiektach  oraz 

zrezygnował  z  pojęcia  ceny  jako  „cena  za  szt.  x  ilość  szt.”  wraz  z  podaniem  ilości  sztuk                             

i zastąpił przedmiotowe postanowienia wymogiem wskazania ilości kompletów oraz definicją 

ceny jako ceny za komplet pomnożonej przez ilość kompletów. 

Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 

ust. 1 

Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na 

zastrzeżenie  kar  umownych  rażąco  wygórowanych,  co  prowadzi  do  naruszenia  zasady 

współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. 

(11)  W  pierwszej  kolejności  PKP  PLK  podnosi,  że  pismem  z  13.02.2019  r.  Zamawiający 

dokonał  częściowej  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  Subklauzuli  8.7 Warunków  Szczególnych 

Umowy:  (i)  poprzez  zmniejszenie  wysokość  dochodzonych  kar  umownych  -  w  przypadku 


niektórych kar umownych oraz (ii) poprzez zmianę przyjętej zasady zapłaty kary umownej za 

"opóźnienia" na "zwłokę"

Odwołujący podnosił, iż wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych 

wysokość  poniesionej  szkody.  Zamawiający  podnosi,  iż  w  przypadku  kar  umownych,  ich 

wysokość nie musi odzwierciedlać faktycznie ponoszonej przez Zamawiającego szkody lecz 

kara  umowna  powinna  spełniać  funkcję  prewencyjną,  mobilizującą  Wykonawcę  do 

prawidłowej i terminowej realizacji umowy. Przywołał przykładowo wyrok KIO z 10.10.2018 r. 

(13) Nadto, wyrok z 22.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1431/08). 

Wskazał tez na wyrok z 28.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 469/09). 

Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 

kc należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot 

umowy,  okoliczności,  na  jakie  kara  umowna  została  zastrzeżona,  cel  tej  kary,  sposób  jej 

ukształtowania,  okoliczności,  w  jakich  doszło  do  sytuacji  uzasadniającej  naliczenia  kary, 

wagę  i  zakres  nienależytego  wykonania  umowy,  stopień  winy,  charakter  negatywnych 

skutków dla drugiej strony itp. (wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014 r., I ACa 26/14). 

Przytoczył wyrok z 11.11.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 779/08). 

Mając  powyższe  na  względzie,  Zamawiający  stoi  na  stanowisku,  iż  stypizowane                  

w  literach  a),  bb),  cc),  dd)  oraz  ee)  Subklauzuli  8.7  Warunków  Szczególnych  przypadki 

naliczania  kar  umownych  są  jasne  i  nie  powinny  budzić  wątpliwości  profesjonalnego 

wykonawcy.  Zamawiający  wskazuje  enumeratywnie  okoliczności,  w  jakich  kary  umowne 

będą  naliczane  jednocześnie  wskazując  ich  wysokość  oraz  określa,  iż  będą  one  naliczane 

wy

łącznie w przypadku zwłoki Wykonawcy. 

W ocenie Zamawiającego niezasadne są podnoszone w pkt 4 odwołania (st. 7) zarzuty 

dotyczące  wysokości  kary  umownej  z  tytułu  zwłoki  w  realizacji  poszczególnych  Etapów,                     

w tym w szczególności Etapu I Wykonawca wskazuje, iż wartość robót objętych tym etapem 

nie  może  przekroczyć  90%  wartości  wynagrodzenia  Wykonawcy  co  zaś  skutkuje,  iż 

wynagrodzenie  za  Etap  II  stanowić  będzie  znaczną  część  wynagrodzenia  Wykonawcy                    

a  zatem  kara  umowna 

za  jeden  dzień  zwłoki  będzie  prawie  równa  1%  wartości  łącznego 

wynagrodzenia Wykonawcy. 

W  tym  miejscu  Zamawiający  podnosi,  iż  zgodnie  z  Rozdz.  3.3.8.  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia, Zamawiający przewidział czternaście Etapów realizacji przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z zapisami Subklauzuli 8.7 lit. a) kara umowna będzie naliczana  „w wysokości 1% 

wartości  Robót  objętych  Etapem,  ustalonej  zgodnie  z  Harmonogramem  Płatności”.  Tym 

samym,  w  Harmonogramie  Płatności  zostanie  określona  wartość  robót  objętych  Etapem 

wynikającym z OPZ (rozdz. 3.3.8) i od tej wartości będą naliczane kary umowne nie zaś od 

wartości wskazanych dla etapów określonych w RCO. 


Mając  powyższe  na  względzie  chybione  są  rozważania  Odwołującego,  zgodnie                        

z  którymi  wysokość  kary  umowną  za  33-dniową  zwłokę  będzie  równa  wysokości  kary 

umownej z tytułu odstąpienia. 

Odno

sząc  się  do  pkt  6,  str.  10  odwołania,  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  nie 

zgadza się ze stanowiskiem Wykonawcy dotyczącym kar umownych określonych w literach 

od  bb)  do  ee)  Subklauzuli  8.7  Warunków  Szczególnych,  iż  „kary  te  naliczane  są  już  po 

wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający 

dysponuje  już  odebranym  i  działającym  przedmiotem  zamówienia,  zaś  uchybienie 

obowiązkom,  których  dotyczą przedmiotowe kary  umowne  nie  ma  decydującego  znaczenia 

(a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania systemu.” 

Zamawiający  nie  zgadza  się  z  przyjętą  przez  Wykonawcę  argumentacją,  iż 

zobowiązania  te  są  mniej  znaczące  dla  Zamawiającego,  gdyż  dysponuje  on  działającym 

przedmiotem  zamówienia.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  Usługa  Modyfikacji 

Oprogramowania  Licencjonowanego  (której  dotyczy  kara  umowna  określona  w  lit.  bb) 

opisana została w Rozdz. 6.4.5, 6.4.6 oraz 6.4.7 OPZ. Jak zaś wskazuje punkt 1 Rozdziału 

6.4.5  OPZ  Modyfikacja  Oprogramowania  licencjonowanego  będzie  miała  miejsce                         

w przypadku usuwania błędów Oprogramowania Licencjonowanego. 

Co  więcej,  skarżona  kara  umowna  będzie  naliczana  dopiero  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca pozostawał będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni, bowiem zapis umowy brzmi, iż 

„w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa 

w  Wymaganiach  Zamawiającego  w  terminie  nie  dłuższym  niż  30  dni  od  daty  ustalonej                    

z  Zamawiającym,  Zamawiający  naliczy  kary  umowne  w  wysokości  0,5%  Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”

Odnosząc  się  zaś  do  kary  umownej  określonej  w  lit.  cc)  Subklauzuli  8.7  wskazać 

należy,  iż  zgodnie  z  Rozdz.  6.4.8  pkt  2)  „Wprowadzenie  Nowych  Wersji  Oprogramowania 

Licencjonowanego  odbywać  się  będzie  w  sposób  oraz  w  terminie  ustalonym                                   

z  Zamawiającym”  zaś  kara  umowna  naliczana  będzie,  analogicznie  jak  w  przypadku  kary 

zastrzeżonej w lit. bb), jeżeli Wykonawca będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni. Tym samym, 

Wykonawca będzie miał wpływ na termin realizacji tego zobowiązania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  -  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  bowiem  PKP 

PLK  nie  naruszyła  żadnego  przepisu  prawa  -  przewidując  w  wzorze  umowy  w  sprawie 

Zamówienia publicznego, że będzie miała możliwość dochodzenia odszkodowania wyższego 

niż  zastrzeżone  kary  umowne.  Ponadto,  poziom  (wysokość)  wielu  kar  umownych  został 

obn

iżony przez PKP PLK, oraz dokonano zmiany przyjętej zasady zapłaty kary umownej za 

"opóźnienia" na "zwłokę"


Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania                 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia 

oraz postanowień umowy. 

Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca nie sprecyzował na czym polegałoby wskazane 

przez niego naruszeni

e z tego względu nie ma możliwości odniesienia się do niego. 

Przywołał wyrok z 11.04.2013 r., KIO 589/13. 

W dniu 14.02.2019 r. 

w związku z postanowieniem Izby z dnia 04.02.2019 r. odbyło 

się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Zostało ono następnie odroczone do dnia 19.02.               

2019 r. 

W dniu 19.02.2019 r. 

wznowiono odroczone posiedzenie niejawne z udziałem stron. 

Odwołujący  podczas  posiedzenia  wnosił  o  zadanie  pytania  Zamawiającemu,  od  udzielonej 

odpowiedzi 

uzależniając  ewentualne  wycofanie  odwołania.  Stwierdził,  iż  oczekiwałby,  aby 

Zamawiający oświadczył do protokołu, jaki charakter ma zaakceptowana kwota kontraktowa. 

Zamawiający stwierdził w odpowiedzi po pierwsze, że podtrzymuje w całości pisemną 

odpowiedź na odwołanie i stanowisko wyrażone odnośnie subklauzuli 14.1. Wskazał, iż cena 

wskazana  w  tej  subklauzuli  ma  charakter  ryczałtowy,  przy  czym  ostatnie  zdanie  z  tej 

subklauzuli  dopuszcza  rozliczenie  obmiarowe  w  sytuacjach  przewidzianych  kontraktem. 

Zamawiający oświadczył, iż ta subklauzula nie była zmieniana i odnosi się do jej pierwotnej 

treści. Zmiana dotyczyła jedynie zaakceptowanej definicji kwoty kontraktowej.  

Odwołujący  z  kolei  prosił  o  przytoczenie  owego  zdania  mówiącego  o  możliwości 

obmiarowania.  Zam

awiający  w  tym  zakresie  wskazał  na  zdanie  ze  str.  91  Warunków 

Szczególnych,  ostatnie  zdanie  z  subklauzuli  14.1  rozpoczynające  się  od  słów:  „Jednakże 

jeśli  jakakolwiek  część  robót  ma  być  płatna  stosownie  do  dostarczonej  ilości  lub  zrobionej 

pracy,  to  postanowienia  dotyczące  obmiaru  i  wyceny  będą  takie  jak  podano  w  warunkach 

szczegółowych”. Odpowiednio do tego będzie określona cena kontraktowa z uwzględnieniem 

korekt dokonanych zgodnie z kontraktem.   

Odwołujący  po  uzyskanej  odpowiedzi  na  pytanie  i  uwzględniając  także  wyjaśnienie 

Zamawiającego  podtrzymał  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  1,  2  i  4,  jednocześnie  wycofał 

zarzut  3  dotyczący  kar  umownych.  W  tym  ostatnim  wypadku  powyższe  wynikało  także                     

z  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  kar  umownych  dokonanych  przez  Zam

awiającego  tak 

13.02.2019 r., jak  i 18.02.2019 r. 


Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma 

interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy 

postanowień SIWZ.  

Skład  orzekający  Izby,  dopuścił  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji 

postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD, tj. z: 

postanowień  SIWZ  w  zakresie  cz.  II  Warunki  Umowy,  cz.  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia 

oraz  cz.  IV  Rozbicie  Ceny  Ofertowej.  Ze  zmiany  postanowień  SIWZ  z  13.02.2019  r.  - 

Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  II  (plik  w  formacie  Exel) 

–  Etap  I  /wykonanie 

Dokumentacji  projektowej/  oraz  Etap  II  /in

stalacja  systemów  wg.  obiektów/  i  /instalacja 

obiektów wspólnych/. Zmiany SIWZ z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIWZ – 

RCO cz. 1 i cz. 2 (plik w formacie Exel)

. Uporządkowania RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) 

dla  Fazy  1  /wykonanie  Dokumentacji  projektowej/,  Fazy  2a 

/instalacja  systemów  wg. 

obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/.  

Izba  zaliczyła  także  w  poczet  materiału  dowodowego  założone  na  rozprawie  przez 

Odwołującego: 

a) 

zestawienie przetargów prowadzonych przez PKP PLK oraz brzmienie w tych przetargach 

subklauzuli 14.1; 

b) 

specyfikacje i RCO z następujących przetargów, jak również warunki umowy: 

b-1) nr ref. 6060ICZ3000008/14/P Warszawa 2015; 

b-2) nr ref. Ireza 1M-216-1/19; 

b-3) Szczecin 2018 Port Centralny; 

b-4) nr ref. Ireza 5I-216-

01/19 Poznań 2019. 

Odwołujący  złożył  także  na  rozprawie  dla  celów  poglądowych  wyciąg  z  FIDIC-a  na 

warunki  kontraktu  na  urządzenia  i  budowę  z  projektowaniem  dla  robót  elektrycznych                         

i  mechanicznych 

oraz  dla  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych  projektowanych  przez 

Wykonawcę.  


Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  a  nadto  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz 

Przystępujących złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie w części zarzutów.    

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:   

1)  art.  36  ust.  1  pkt  12)  oraz  pkt  16)  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  ark  29  ust.  1  i  2  Pzp 

poprzez  zaniechanie  zawarcia  w  treści  SIWZ  precyzyjnych  i  jednoznacznych  informacji 

odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy, 

co utrudnia uczciwą konkurencję; 

2)  art. 353

 i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 

36  ust.  1  pkt  12)  Pzp  przez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego 

oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez  określanie  warunków  umowy                 

w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji,  obciążenie 

wykonawcy  nadmiernymi  obowiązkami  i  ryzykiem  poprzez  nałożenie  na  wykonawców 

obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to 

Zamawiający powinien podać te ilości; 

3)  art. 353

 kc w zw. 

z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art. 

471 kc,  art.  48

3 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych 

rażąco  wygórowanych,  co  prowadzi  do  naruszenia  zasady  współżycia  społecznego                          

i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy; 

4)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzen

ie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez 

nieprecyzyjne  i  naruszające  przepisy  określenie  przedmiotu  zamówienia  oraz  postanowień 

umowy.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut 

3 (trzeci), a podtrzymał zarzut 1 (pierwszy), 2 (drugi) oraz 4 (czwarty). Następnie konieczne 

jest  przywołanie  stanu  faktycznego  wynikającego  z  treści  wniesionego  odwołania  oraz 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Istotne  są  także  modyfikacje  SIWZ  z  13.02.2019  r.  (zacytowane 

powyżej  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiającego)  oraz  z  18.02.2019  r.  (odnośnie  kar 


umownych,  ale  i  definicji  kompletu). 

Zwłaszcza  w  zakresie  zmiany  postanowień  SIWZ                   

z  13.02.2019  r. 

w kontekście  zmiany  ilości  „sztuk”  na  „komplet”  w  ramach  w  cz.  IV  SIWZ - 

Rozbicie  Ceny  ofertowej  (RCO)  cz.  II  (plik  w  formacie  Exel) 

–  Etap  I  /wykonanie 

Dokumentacji  projektowej/  oraz  Etap  II 

/instalacja  systemów  wg.  obiektów/  i  /instalacja 

obiektów wspólnych/. Nadto, wobec zmiany SIWZ z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści 

cz.  IV  SIWZ 

–  RCO  cz.  1  i  cz.  2  (plik  w  formacie  Exel).  Uporządkowania  RCO  cz.  2  (plik                  

w  formacie  Exel)  dla  Fazy  1  /wykonanie  Dokumentacji  projektowej/,  Fazy  2a /instalacja 

systemów  wg.  obiektów/  i  Fazy  2b  /instalacja  obiektów  wspólnych/,  Faza  3  /Szkolenia/. 

Dodanie  definicji  kompletu  dla  Fazy  1  (komplet  oznacza  wykonanie  wszystkich  cz

ynności,                 

o których mowa w pkt 4 OPZ) oraz definicja dla Fazy 2a i 2b (przez komplet należy rozumieć 

wykonanie  wszystkich  czynności  związanych  z  instalacją  danego  systemu  włącznie                           

z wykonaniem zasilania i dostawą wszystkich podzespołów dla każdego obiektu).  

W  ramach  pkt  4  OPZ  - 

znajdują  się  następujące  elementy:  4.  DOKUMENTACJA 

PROJEKTOWA,  4.1  Koncepcja  projektowa,  4.2  Aktualiza

cja  map  dla  celów  projektowych, 

4.3  Projekt  budowlany,  4.4  Projekty  wykonawcze,  4.5  Dokumentacja  Powykonawcza,  4.6 

Specyfikacje techniczne wykonania i odb

ioru robót budowlanych, 4.7 Wymagania w zakresie 

formy  dokumentacji  projektowej,  4.8  Operat  kolaudacyjny,  4.9  Opracowanie  wizualizacji  i 

wykonanie  zdjęć  dokumentujących  sytuację  wyjściową  na  terenie  inwestycji  dla  potrzeb 

promocji  projektu,  4.10  Roboty  budowlane  i  prace  instalacyjne,  4.11  Zakres  zabudowy  , 

4.11.1  Stanowiska 

Oglądowo-Administracyjne  (SOA),  4.11.2  Centra  Przetwarzania  Danych 

(CPD),  4.11.3  Budow

le  i  obiekty  obsługi  podróżnych,  4.11.3.1  Wytyczne  ogólne,  4.11.3.2 

Perony  i  drogi  dojścia,  4.11.3.3  Budynki  służące  prowadzeniu  ruchu  kolejowego,  4.11.3.4 

Komendy  i  poster

unki  Straży  Ochrony  Kolei  (SOK),  4.11.3.5  Telekomunikacja,  4.11.3.6 

Gotowość  obiektów  obsługi  pasażerskiej,  4.11.3.7  Fundamenty,  4.11.3.8  Konstrukcje 

wsporcze, 

4.11.3.9  Systemy  nadrzędne  (obiekty  zaplecza  technicznego),  4.11.3.10 

Wyma

gania  dotyczące  pracy  urządzeń,  4.11.3.11  Wymagania  elektryczne,  4.11.3.12 

Wymagania 

w  zakresie  kompatybilności  elektromagnetycznej,  4.11.3.13  Wymagania                          

w zakresie odporności na wibracje i udary mechaniczne, 4.11.3.14 Wymagania dla urządzeń 

wewnętrznych,  4.11.3.15  Elektroenergetyka  nietrakcyjna,  4.11.3.16  Wymagania  w  zakresie 

gospodarki odpadami, 4.11.3.17 Kolizje z si

eciami zewnętrznymi, 4.11.3.18 Inne Roboty. 

Jednocześnie w ramach poszczególnych pozycji dla RCO cz. 2 (plik w formacie Exel) 

dla Fazy 2a 

/instalacja systemów wg. obiektów/ znajduje się odesłanie – zgodnie z instrukcją 

IPI 

–  4  /Wytyczne  dotyczące  projektowania  i  budowy  Systemów  Monitoringu  Wizyjnego 

(SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lub IPI – 6 / Wytyczne w sprawie elementów 

wykonawczych  Centralnego  Systemu  Dynamicznej  Informacji  Pasażerskiej  i  infrastruktury 

towarzyszącej  Ipi-6/.    W  pierwszym  z  nich  znajdują  się  m.in.  Kryteria  kategoryzacji  stacji                   


i przystanków osobowych w zarządzie PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. wraz z zakresem 

instalacji systemów. W drugim z kolei m.in. - Architekturę Centralnego Systemu Dynamicznej 

Info

rmacji Pasażerskiej, czy też Kategorie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych 

S.A., 

Kategorie  dworców  kolejowych,  Wyposażenie  stacji  pasażerskich  PKP  Polskich  Linii 

Kolejowych S.A., jak i 

Wyposażenie dworców. 

W  ramach  cz.  II  Warunków  Umowy  –  Warunku  Szczególne    -  KLAUZULA  14                     

CENA  KONTRAKTOWA  I  PŁATNOŚĆ,  SubKLAUZULA  14.1  CENA  KONTRAKTOWA 

Zamawiający  nadał  jej  następująca  treść:  „Jeżeli  nie  jest  podane  inaczej  w  Kontrakcie,  to:                                   

(a)  Zaakceptowana 

Kwota  Kontraktowa  będzie  podlegała  korektom  zgodnie  z  Kontraktem; 

(b)  Wykonawca  będzie  płacił  wszystkie  podatki,  należności  i  opłaty  wymagane  do  płacenia 

przez niego według Kontraktu, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa nie będzie korygowana 

ze względu na jakikolwiek z tych kosztów;  

(c)  jakiekolwiek  ilości,  które  mogą  być  umieszczone  w  jakimś  Wykazie,  są  ilościami 

szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji 

wymaga się od Wykonawcy; oraz  

(d)  jakiekolwiek  dane  d

otyczące  ilości  lub  cen,  umieszczone  w  jakimś  Wykazie,  będą 

używane do celów podanych w tym Wykazie.  

Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub 

zrobionej  pracy,  to  postanowienia  dotyczące  obmiaru  i  wyceny  będą  takie,  jak  podano                       

w  Warunkach  Szczegółowych.  Odpowiednio  do  tego  będzie  określona  Cena  Kontraktowa,                  

z  uwzględnieniem  korekt  dokonanych  zgodnie  z  Kontraktem.”  (str.  90-91);  Zamawiający                   

w ramach nin

iejszej subklauzli względem jej pierwotnego brzmienia z FIDIC-a usunął słowo 

„zryczałtowaną”.   

SubKLAUZULA  14.3  WYSTĘPOWANIE  O  PRZEJŚCIOWE  ŚWIADECTWO 

PŁATNOŚCI  zawiera m.in.: 

„(g) W celu występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności:  

i)  Wykonawca  będzie  na  bieżąco  (co  najmniej  raz  w  tygodniu)  wprowadzał    do  SIRM 

aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót 

wraz  z  wymaganymi  załącznikami  (szkice,  plany,  obliczenia,  oświadczenia,  zgody  itp.), 

tworząc karty obmiaru wykonania Robót,   

ii) Inżynier na bieżąco będzie zatwierdzał karty obmiaru wykonania Robót wprowadzone do 

SIRM przez Wykonawcę. (..)” (str. 95).  

SubKLAUZULA 14.6 WYSTAWIANIE PRZEJŚCIOWYCH ŚWIADECTW PŁATNOŚCI 

zawiera z kolei m.in.: 

„Płatności będą dokonywane w następujący sposób: (…) 


(b)  tam,  gdzie  pozycja  w  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej  jest  wyceniona  “za  jednostkę”,  płatność 

będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie  od wystąpienia 

Wykonawcy,  a  w  przypadku  zagregowanej  pozycji  b

ędzie  miała  zastosowanie 

SubKLAUZULA 14.1 (d) Warunków Szczególnych.”. (str. 96). 

Izba  odniesie  się  do  poszczególnych  kwestii  w  ramach  rozpatrywania  kolejnych 

zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego 

materiału, Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie  zarzutu  pierwszego,  Izba  uznała  w/w  zarzut  za  podlegający  oddaleniu.  

W  zakresie  przedmiotowego  zarzutu 

zostało  generalnie  podzielone  stanowisko 

Zamawiającego z rozprawy.   

Niewątpliwie  Odwołujący  wbrew  wnioskom  zwartym  w  odwołaniu  w  zakresie 

przedmiotowego  zarzutu  ma  wiedze  jaki  charakter  ma  cena  globalna,  cena  jednostkowa                   

i cena za daną pozycję. Nie ma bowiem de facto sporu co do tego, że mają one charakter 

ryczałtowy.  Powyższe  niewątpliwe  także  znajduje  swoje  potwierdzenie  w  dokonanej  przez 

Zamawiającego  zmianie  postanowień  SIWZ  w  RCO  (plik  w  formacie  Exel)  z  13.02.2019  r.                  

w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet”, gdyż zastosowanie kompletu jednoznacznie 

wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.  Podobnie w związku z dodaniem definicji 

kompletu  przy  zmianie  z  18.02.2019  r. 

W  rezultacie  sposób  wyceny  jest  znany 

Odwołującemu.  

Odnośnie  zaś,  samej  subklauzli  14.  1  Warunków  Szczególnych  to  zasadnie 

Zamawiający wskazywał, że ostatnie zdanie tej subklauzli jest w swej treści powtórzeniem za 

jej  brzmieniem  w

ynikającym  z  warunków  FIDIC  (usunięcie  słowa:  „zryczałtowaną”  nie 

zmienia stanowiska Izby w tym zakresie).     

Odnośnie zaś kwestii  płatności  Zamawiający  podnosił,  że ostatnie zdanie subklauzli 

14.  1  należy  rozpatrywać  w  kontekście  subklauzli  14.  3  lit.  g  i)  oraz  ii)  Warunków 

Szczególnych,  jak  i  subklauzli  14.6  lit.  b)  Warunków  Szczególnych.  Zwracając  uwagę  na 

znajdujące się w tej ostatniej odesłanie do subklauzli 14. 1 lit. d Warunków Szczególnych. Ta 

zaś  dotyczy  ilości  lub  ceny  umieszczonej  w  jakimś  wykazie,  które  będą  używane  do  celów 

podanych  w  tym  wykazie.  Co  było  podnoszone,  jak  stwierdził  na  rozprawie  Zamawiający,                 

w  kontekście  zmiany  dokonanej  z  ilości  sztuk  na  komplet.  Wyjaśniał,  że  należy  wyliczyć                    

w  ramach  komp

letu  odpowiednią  ilość  np.  wyświetlaczy  biorąc  pod  uwagę  funkcjonalne 

zastosowanie  dla  przedmiotu  zamówienia.  W  tym  zakresie  należy  niewątpliwie  dokonać 


powyższego uwzględniając instrukcją z IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy 

Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lub IPI – 6 

Wytyczne  w  sprawie  elementów  wykonawczych  Centralnego  Systemu  Dynamicznej 

Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6/. 

Zamawiający wyjaśniał także na rozprawie, iż faktyczna ilość może ulec zmianie, lecz 

w ramach danego kompletu, który będzie jednym kompletem.                             

W  rezultacie,  Zamawiający  podnosił,  do  czego  Izba  się  przychyliła,  że  mimo  iż                      

w przywołanych subklauzlach jest mowa o obmiarach, to z uwagi na treści subklauzli 14. 1 lit. 

d) 

Warunków Szczególnych rozliczenie będzie miało miejsce na gruncie tego postępowania 

z  uwagi  na  zastosowanie  kompletów  w  RCO  poprzez  dostarczenie  i  instalacje  kompletów, 

czyli  rozliczenie  m

a  charakter  rozliczenia  ryczałtowego  cząstkowego  dla  poszczególnych 

kompletów.     

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  zarzutu  drugiego.  W  zakresie  przedmiotowego  zarzutu,  Izba  uznała  jego 

zasadność i przychyliła się do wniosku Odwołującego w tym zakresie.   

Wymaga  podkreślenia,  że  Izba  jest  świadoma  argumentacji  Zamawiającego 

przedstawionej na rozprawie oraz przedstawionych motywów jego działania w zakresie braku 

wskazania  liczby  sztuk,  które  należy  wycenić,  a  po  zmianie  SIWZ  z  13.02.2019  r.  i  18.02.              

2019  r.  liczby  kompletów.  Niewątpliwe  oczekiwania  Zamawiającego,  co  do  otrzymania 

określonego  nowoczesnego  systemu  są  jak  najbardziej  zasadne.  Podobnie  odnośnie  tego, 

że to dany Wykonawca  w ramach prac projektowych de facto określi co będzie składało się                         

i  zostanie  zaoferowane 

w  ramach  danego  kompletu.  Jednakże,  Izba  dostrzega  problem 

związany z porównywalności złożonych ofert i niebezpieczeństwem wyceny złożonych ofert  

w  sposób  który  może  przybrać  w  skrajnym  przypadku  nawet  formę  ceny  rażąco  niskiej.                  

Zatem trudno podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, 

kiedy istnieje znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała 

zmia

na  treści  SIWZ  dokonana  przez  Zamawiającego.  To  Zamawiający  jest  gospodarzem 

postępowania,  który  konstruuje  opis  przedmiotu  zamówienia,  jednakże  nie  można 

zapomnieć,  ze  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  również  takie  ukształtowanie  warunków 

zamówienia, które wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Trudno zaś 

podzielić  argumentację  o  wyczerpującym  i  jednoznacznym  opisie  przedmiotu  zamówienia, 

uwzględniający  wszystkie  okoliczności  istotne  dla  złożenia  oferty,  kiedy  dokumentacja 

pozwala  na  różną  wycenę  i  oszacowanie  ryzyka,  co  wykazał  Odwołujący.  Niewątpliwie 

powoduje to również brak możliwości złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji, zaś 

Z

amawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z tych względów uznała zarzut i nakazała 


zmianę  zgodnie  z  treścią  wskazaną  w  sentencji.  Naturalnie  szczegółowe  oczekiwania 

sprzętowe ze strony Zamawiającego określają właściwe instrukcje zawarte w wytycznych IPI 

- 4 i IPI-

6.  Przy czym, należy uznać, że Zamawiający nie powinien pozostawiać w zakresie 

zao

ferowanych ilości kompletów zupełnej swobody Wykonawcom (co wywodził Zamawiający 

na rozprawie z racji objęcia zakresem zamówienia także fazy projektowania), a ewentualne 

odstępstwa  od  określonych  przez  Zamawiającego  ilości  kompletów  winny  zostać 

uzasadnion

e założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy, 

uwzględniającymi  postanowienia  SIWZ,  a  zwłaszcza  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  oraz 

instrukcje z Wytycznych IPI - 

4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony 

Wykon

awcy.  Pozwoli  to,  w  ocenie  Izby,  przyjąć  określone  ramy  wspólne  dla  każdego  z 

Wykonawców chcących złożyć ofertę w postępowaniu z możliwością odstępstwa (z uwagi na 

etap  projektowania),  który  będzie  wymagał  wymiernego  i  weryfikowalnego  dla  wszystkich 

uczest

ników postępowania uzasadnienia ze strony Wykonawców.  

W ten sposób ewentualne zmiany ilości kompletów będą musiały mieć uzasadnienie 

przedmiotowe, które będzie podlegało weryfikacji na podstawie przyjętego i zaoferowanego 

w ofercie systemu.     

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

Odnośnie  zarzutu  czwartego,  to  z  uwagi  na  uwzględnienie  zarzutu  drugiego  Izba 

dokonała  również  uwzględnienia  niniejszego  zarzutu  w  zakresie  odnoszącym  się  do 

określenia przedmiotu zamówienia.   

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w 

rozporządzenie  (§  3  pkt  2  lit.  b  w/w 

rozporządzenia). 


Przewodniczący:     

……………………………… 

Członek: 

……………………………… 

……………………………… 


wiper-pixel