KIO 458/18 KIO 474/18 WYROK dnia 26 marca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 458/18 

       KIO 474/18 

WYROK 

z dnia 26 marca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  21  marca  2018  roku  w  Warszawie 

odwołań 

wniesionych 

do 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

w 

dniu  

12 marca 2018 roku przez wykonawc

ę: 

Intros  Technologie  Multimedialne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  (sygn.  akt 

KIO 458/18); 

Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 474/18) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Dolnośląskie, Urząd 

Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu 

orzeka: 

Uwzględnia  oba  odwołania  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia 

postepowania, 

unieważnienie 

czynności 

odrzucenia 

ofert 

wykonawc

ów Intros Technologie Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz 

Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie;  ponadto  nakazuje  powtórzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie  wykonawcy  Intros  Technologie 

Multimedialne sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach do złożenia dodatkowych wyjaśnień w 

trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp  

W  pozostałym  zakresie  zarzuty  odwołania  wykonawcy  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie uznaje za niewykazane; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Województwo  Dolnośląskie, 

Urząd  Marszałkowski  Województwa  Dolnośląskiego  z  siedzibą  we  Wrocławiu  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000,00 zł 

(słownie: trzydziestu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołujących  tytułem 

wpisu od odwołań; 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Województwa  Dolnośląskiego,  Urzędu 

Marszałkowskiego  Województwa  Dolnośląskiego  z  siedzibą  we  Wrocławiu  na 

rzecz wykonawc

ów: 

Intros  Technologie  Multimedialne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach  (sygn.  akt 

KIO 458/18); 

Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 474/18) 

kwot

ę  po  18  600,00  zł  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołujących z tytułu 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocników. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

sygn. akt KIO 458/18, KIO 474/18 

UZASADNIENIE 

sygn. akt KIO 458/18 

Dnia  12  marca  2018  roku  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w Warszawie, na 

podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  (tekst  jednolity  z  2017  r., 

Dz.U.  poz.  1579),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”  odwołanie  złożył  wykonawca:  Intros 

Technologie  Multimedialne  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach,  zwany  dalej 

„Odwołującym”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Zakup  Systemu  Kopii 

Zapasowych  i  Archiwizacji  na  potrz

eby  Urzędu  Marszałkowskiego  Województwa 

Dolnośląskiego” 

prowadzi 

Zamawiający: 

Województwo 

Dolnośląskie, 

Urząd 

Marszałkowski  Województwa  Dolnośląskiego  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Ogłoszenie  

o  Zamówieniu  ukazało  się  w  Dz.  U.  UE  z  dnia  24.08.2017  r.,  pod  numerem  2017/S  161-

O

dwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

odrzuceniu oferty Odwołującego, 

unieważnieniu zamówienia, 

ewentualnie:  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści jego oferty, 

Z

askarżonym  czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucał 

naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego z uwagi na rzekomą 

niezgodność  oferty  ze  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (zwaną  dalej  „SIWZ”), 

mimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, 

art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu, mimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, 

ewentualnie:  art.  87  ust. 

1  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, mimo uzasadnionych przesłanek do jego 

zastosowania, 

Odwołujący wnosił o: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiaj

ącemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  

i dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, 

ewentualnie,  nakazanie  Zamawiającemu  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, 

przeprowadzenie 

dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  informatyki,  na  okoliczność 

zgodności oferowanego przez Odwołującego sprzętu z wymaganiami SIWZ, 

przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadka  -  przedstawiciela  producenta 

oferowanego  przez  Odwołującego  sprzętu,  którego  imiennie  Odwołujący  wskaże  na 

rozprawie, zapewniając jego stawiennictwo, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.  

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 02.03.2018 r. Termin 

na złożenie odwołania dotyczącego czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu 

postępowania  i  odrzuceniu  oferty  został  dotrzymany.  Wpis  od  odwołania  w  wymaganej 

kwocie  został  uiszczony  na  rachunek  bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych.  Zgodnie  

z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  179 

ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego oferta 

ma  najkorzystniejszy,  z  niepodlegających  odrzuceniu  ofert,  bilans  punktowy  wg  kryteriów 

zawartych  w  pkt  XIII  SIWZ 

–  ceny  oraz  terminu  dostarczenia  urządzeń  wraz  

z 

oprogramowaniem. 

Zgodnie  z  informacją  przekazana  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu  złożono  trzy  oferty. We  wszystkich  termin  dostarczenia wynosił  25  dni,  co 

powoduje,  że  kryterium  porównawczym  stanowi  cena  oferty.  Oferta  Advatech  sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  we  Wrocławiu  podlegała  jednak  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a) 

Pzp,  ponieważ  podmiot  ten  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy,  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Powoduje  to,  że  najkorzystniejszą  ofertą  stanowi 

oferta  Odwołującego.  Oferta  ta  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  stanowi  ofertę 

niepodlegającą odrzuceniu. Tym samym, gdyby Zamawiający nie unieważnił postępowania, 

byłby  zobligowany  do  wybrania  oferty  Odwołującego  oraz  zawarcia  z  nim  umowy  na 

realizację Zamówienia. 

Dalej  zaznaczono,  że  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  i  była  to 

kolejna  czynność  unieważnienia  postępowania.  Wcześniejsza  czynność  została  skutecznie 

zakwestionowana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2017 roku (KIO 

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania 

jest  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  tj.  wszystkie  złożone  w  postępowaniu  oferty  podlegały 

odrzuceniu. 

W  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  wskazał,  iż  w  zakresie  pięciu 

elementów jest ona sprzeczna z SIWZ, a w konsekwencji musi ona polegać odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Zamawiający  wskazał  na  następujące  niezgodności 

oferty: 

macierze  NetApp  FAS2650  oferowane  przez 

Odwołującego  nie  obsługują 

wymaganych  400  dysków  (punkt  nr  7  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  - 

wymagań dla macierzy do CPD), 

macierze  NetApp  FAS2620  oferowane  przez 

Odwołującego  nie  obsługują 

wymaganych  400  dysków  (punkt  nr  7  szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wymagań dla macierzy - wymagań dla macierzy do ZPD), 

macierze  NetApp  FAS2650  oferowane  przez 

Odwołującego  nie  obsługują  dysków  

z interfejsem SATA/NL-SAS 

(punkt 7 wymagań dla macierzy do CPD), 

macierze  NetApp  FAS2620  oferowane  przez 

Odwołującego  nie  obsługują  dysków  

z interfejsem SAS 

(punkt 7 wymagań dla macierzy do ZPD)- zwana dalej Zarzutem 4, 

macierze  NetApp  FAS2620  oferowane  przez 

Odwołującego  nie  obsługują  dysków 

SSD o pojemności 1600GB (punkt 7 wymagań dla macierzy do ZPD). 

Zamawiający  już  wcześniej  unieważnił  postępowanie  wskazując  jako  przyczynę  

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podejmując tą decyzje Zamawiający wskazał jednak, iż dodatkowo 

przesłanką unieważnienia jest też  art.  93  ust.  1 pkt  2 Pzp. Odnosząc się do  tej  przesłanki, 

Zamawiający wskazał wtedy, iż oferta Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi 

na jej sprzeczność z SIWZ (obecne Zarzuty 1 i 2).  

Teraz,  mimo 

iż  ocenie  podlegała  ta  sama  oferta,  Zamawiający  dodał  kolejne 

podstawy do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (Zarzuty 3-

5), co świadczy, iż 

albo  Zamawiający  błędnie  weryfikował  oferty  wcześniej  albo,  iż  próbuje  na  siłę  znaleźć 

podstawy  do  unieważnienia  podstępowania.  Zarzuty  są  tak  lakonicznie  uzasadnione,  a  ich 

weryfikacja  tak  pobieżna  i  niestaranna,  iż  rodzi  to  poważne  obawy  o  intencje 

Zamawiającego. 

Jak  wynika  z 

pisma  Zamawiającego  ustalania  odnośnie  rzekomej  niezgodności  

z  SIWZ  oferty  Odwołującego  poczynił  wyłącznie  w  oparciu  o  treść  strony  internetowej. 

Zamawiający nie przeprowadził jednak żadnego postępowania wyjaśniającego, nie próbował 

zapytać  Odwołującego  czy  też  producenta  w  celu  wyjaśnienia  wątpliwości,  od  razu 

przyjmując, iż Wykonawca złożył ofertę niezgodną z SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  całość  zarzutów  Zamawiającego  odnośnie  jego  oferty  jest 

chybiona i nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  próbuje  wykazać,  iż  oferowany  sprzęt  jest  sprzeczny  z  punktami  7 

szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  wymagań  dla  macierzy  CPD  i  ZPD,  których 

brzmienie jest następujące: 

a) 

macierz  CPD: 

„Macierz  musi  zawierać  48  dysków  1,8  TB,  SAS  10K  lub  mniejsze 

dającą  tą  samą  pojemność  RAW,  wspierać  dyski  SSD  z  przedziału  od  400GB  do  3200GB 

lub o większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB do 1800GB, dyski SATA/NL-

SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 

400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych”, 

b) 

macierz ZPD: 

„Macierz musi zawierać 36 dysków 8TB, NL-SAS, wspierać dyski SSD 

800GB,  960GB,  1600GB,  3800GB,  SAS  900GB,  1200GB,  1800GB,  SATA/NL-SAS  4TB, 

6TB,  8TB,  10TB.  Musi  mieć możliwość  rozbudowy  o  kolejne  dyski  aż  do  400  dysków  oraz 

rozbudowę do modeli wyższych”. 

Stawiając  powyższe  wymagania  Zamawiający  nie  określił  sposobu  rozbudowy. 

Odwołujący wskazuje iż jego oferta jest zgodna z SIWZ. 

Zarzut 1 i 2 

Zdaniem Zamawiającego, na podstawie specyfikacji macierzy NetApp FAS 2650 oraz 

NetApp FAS 2620 pobranej ze strony producenta: 

a) 

jeden  węzeł  (2  kontrolery)  macierzy  NetApp  FAS  2650  obsługuje  maksymalnie  144 

dyski; 

b) 

jeden  węzeł  (2  kontrolery)  macierzy  NetApp  FAS  2620  obsługuje  maksymalnie  144 

dyski. 

Jest  to  jednak  zarzut  c

hybiony.  Zaoferowane  bowiem  przez  Odwołującego 

urządzenie - model FAS2650 i FAS2620 można rozbudować aż do 576 dysków. Potwierdza 

to  specyfikacja  zamieszczona  na  stronie  internetowej  przez  samego  producenta  tego 

rozwiązania - NetApp oraz jego oświadczenie, którym Odwołujący dysponuje. 

Model FAS2650 i FAS2650 przy 6 kontrolerach może być rozbudowany aż do ponad 

400  dysków,  z  kolei  przy  8 kontrolerach  -  aż  576  dysków.  Rozwiązanie  to  nadal  pozostaje 

jednak  jedną  macierzą  dyskową,  a  zatem  spełnia  wymogi  Zamawiającego.  Wszelkie 

odniesienia  na  stronie  do  144  dysków  dotyczą  2  kontrolerów,  co  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  można  rozbudować  powyżej  400  dysków,  dokładając  kolejne  kontrolery  

w ramach jednej macierzy dyskowej. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż  na  rozprawie  która  odbyła  się  we  wcześniej 

sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 2375/17, Zamawiający próbował argumentować, iż 

chciał, aby rozbudowa macierzy nastąpiła w oparciu o same dyski, a nie kontrolery. Twierdził 

dodatkowo,  iż  rozwiązanie  takie  jest  droższe.  Odwołujący  jednak  wskazał,  iż  Zamawiający  

w  żaden  sposób  nie  określi  sposobu  rozbudowy  macierzy,  a  argumentacja  w  tym  zakresie 

stanowi  niedozwoloną  próbę  interpretacji  SIWZ  bądź  jego  zmianę  na  tym  etapie 

postępowania. Dodatkowo podniesiono, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, rozwiązania 

te są porównywalne cenowo. 

Zarzut 3 

Zdaniem Zamawiającego oferowane przez Odwołującego macierze NetApp FAS2650 

nie obsługują dysków z interfejsem SATA/NL-SAS. 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  wyjaśnił,  iż  macierze  NetApp  FAS2650  obsługują 

następujące  rodzaje  dysków:  SAS:  900GB,  1.2TB,  1.8TB,  SSD:  800GB,  960GB,  3.84TB, 

7.6TB,  15.3TB.  Macierze  NetApp  FAS2650  nie  obsługują  dysków  SATA/NL-SAS,  co  było 

wymogiem (punkt 7 wymagań dla macierzy do CPD). Półki dyskowe wykorzystywane przez 

macierze NetApp 2650 mogą zostać wykorzystane w wyższych modelach macierzy. 

Zarzut  ten  jest  niezasadny,  albowiem  ze  specyfikacji  producenta  dla  oferowanego 

sprzętu  wynika,  iż  obsługuje  dyski  SATA/NL-SAS.  Potwierdza  to  również  sam  producent  

w swoim 

oświadczeniu, którym dysponuje Odwołujący. Błąd Zamawiającego polega na tym, 

iż  oparł  się  on  na  danych  niedotyczących  oferowanego  sprzętu,  weryfikując  tylko  dane  na 

stronie 

https: 

//www. 

netapp.com/us/products/storaae-svstems/hybrid- 

flash-

arrav/fas2600.aspx. 

W  rzeczywistości  jednak  w  ofercie  NetApp  znajduje  się  sprzęt  spełniający  te 

wymagania,  co  Zamawiający  ustaliłby  bez  problemu,  gdyby  w  sposób  rzetelny  zbadał  to 

zagadnienie. 

Zarzut 4 

W  ocenie  Zamawiającego,  macierze  NetApp  FAS  2620  obsługują  następujące 

rodzaje  dysków:  NL-SAS/SATA:  4TB,  6TB,  8TB,  10TB,  SSD:  800GB,  960GB,  3.84TB, 

7.6TB.  Zdaniem  Zamawiającego,  macierze  NetApp  FAS2620  nie  obsługują  dysków  SAS. 

Półki  dyskowe  wykorzystywane  przez  macierze  NetApp  2620  mogą  zostać  wykorzystane  

w wyższych modelach macierzy. 

Zarzut ten jest niezasadny, albowiem ze specyfikacji producenta wynika, iż macierze 

NetApp  FAS2620  obsługują  dyski  SAS.  Odwołujący  dysponuje  oświadczeniem  producenta  

w tym zakresie. Podobnie jak przy z

arzucie 3, błąd Zamawiającego polega na tym , iż oparł 

się on na danych niedotyczących oferowanego sprzętu. 

Zarzut 5 

Zamawiający  wskazał  również,  iż  macierze  NetApp  FAS2620  obsługują  dyski  SSD  

o pojemnościach 800GB, 960GB, 3.84TB, 7.6TB. Macierze NetApp FAS2620 nie obsługują 

dysków SSD o pojemności 1600GB. 

Wbrew  tym  twierdzeniom,  Odwołujący  wskazuję,  iż  macierze  NetApp  FAS2620 

obsługują  dyski  SSD  o  pojemności  1600GB.  Wynika  to  wprost  z  dokumentacji  producenta 

oraz  jego  oświadczenia,  którym  Odwołujący  dysponuje.  Również  i  tu  Zamawiający 

analizow

ał  nie  te  dane.  W  rzeczywistości  bowiem  oferowany  sprzęt  spełnia  postawione  

w SIWZ wymagania. 

Zaniechanie wezwania Odw

ołującego do złożenia wyjaśnień 

Zamawiający  wszelkie  swoje  ustalenia  odnośnie  rzekomej  niezgodności  oferty  

z  SIWZ  poczynił  w  oparciu  o  treść  strony  internetowej  producenta  -  Netapp.  Nie  dokonał 

jednak  żadnych  dodatkowych  czynności  zmierzających  do  wyjaśnienia  swoich  wątpliwości,  

w szczególności nie zwrócił się bezpośrednio do producenta, ani nie zapytał Odwołującego. 

Zgodnie  z  treścią  art.  87  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jak 

słusznie  zauważyła  Krajowa  Izba  Odwoławcza:  „Dokonując  oceny  oferty  złożonej  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  posiada  uprawnienia 

wynikające  z  poszczególnych  przepisów  ustawy,  ale  i  obowiązki  jakie  nakłada  na  niego 

ustawodawca  - 

jednakże  realizacja  tych  prerogatyw  musi  mieścić  się  w  granicy 

obowiązującego  przepisu  prawa.  Właśnie  takim  przepisem  jest  art.  87  p.z.p.,  gdzie 

ustawodawca  przyznał  Zamawiającemu  prawo  ale  i  nałożył  na  Zamawiającego  obowiązek. 

W  myśl  art.  87  ust.  1  p.z.p.  zostało  ukształtowane  prawo  Zamawiającego  do  żądania  

w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyj

aśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  ustawodawca  nie  wiąże  skutku  w  postaci  konieczności  odrzucenia  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  do 

składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym 

miejscu  obowiązku,  jaki  ciąży  na  Zamawiającym,  czyli  rzetelnego  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia.  Dokonując  zestawienia  uprawnienia  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert 

wydaje  się  słusznym,  że  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach 

kompetencji  Zamawiającego  -  czyli  prawa  Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień  jednakże 

połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  celem  wypełnienia  obowiązku 

przeprowadzenia  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty.  Podkreślenia  wymaga  w  tym 

miejscu,  że  Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia  (art.  87  ust.  1)  wyjaśnia  złożone 

przez  wykonawcę  oświadczenie  woli  -  czyli  treść  oferty.  Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi 

swoiste "narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych 

informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala  mu  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty). 

Zamawiający  może  zwrócić  się  o  wyjaśnienie  do  wykonawcy  nie  tylko  wtedy,  gdy  ma 

wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać w każdym 

przypadku  z  tego  uprawnienia,  po  to  by  dokon

any  wybór  był  poprawny  oraz  by  dokonanie 

wybor

u było przejrzyste i czytelne”. 

Zamawiający  wbrew  powyższemu,  dokonał  jedynie  pobieżnej  analizy  strony 

internetowej  producenta,  dokonując  w  rzeczywistości  oceny  innego  sprzętu  niż  oferowany. 

Działanie  jego  nie  było  starannym  i  rzetelnym  postępowaniem,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  dokonania  czynności  niezgodnej  z  prawem.  Zaniechując  wyjaśnienia 

wątpliwości Zamawiający naruszył więc przepis art. 87 ust. 1 Pzp. 

Podsumowując Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  bezpodstawnie uznał,  iż  oferta 

Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. 

Jak  wynika  z  informacji  producenta  oferowane  przez  Odwołującego  urządzenia  są  

w pełni zgodne z zawartymi w pozycjach nr 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia -

wymaganiami  Zamawiającego  odnośnie  macierzy  CPD  i  ZPC.  Co  więcej,  Zamawiający  

w  sposób  nieuprawniony  próbuje  na  tym  etapie  postępowania  podnosić  twierdzenia,  co  do 

swoich oczekiwań niezawartych w SIWZ i interpretować ją w taki sposób, aby doprowadzić 

do unieważnienia postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy, 

zdaniem  Odwołującego  odwołanie  uznać  należy  za  w  pełni 

uzasadnione. 

sygn. akt KIO 474/18 

W  dniu  12  marca  2018  roku  odwołanie  do  Prezesa  KIO  złożył  wykonawca 

Bezpieczne.it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołujący 2”.  

O

dwołanie  wniesiono  od  czynności  i  zaniechania  czynności  Zamawiającego 

polegających na: 

niezgodnym z prawem odrzuceniu oferty Odwołującego, 

unieważnieniu postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, 

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Intros Technologie Multimedialne sp. z o.o. 

ze  względu  na  dodatkowe  przesłanki  odrzucenia  ofert  oraz  wykluczeniu  tego  wykonawcy  

z p

ostępowania, 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  nieuzasadnione  odrzucenie  oferty 

Odwołującego 2, pomimo że oferta ta jest zgodna z SIWZ; 

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania 

w sytuacji, gdy oferta 

Odwołującego 2 nie podlega odrzuceniu; 

z ostrożności procesowej - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania 

Odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  92  ust  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na dodatkowe podstawy odrzucenia oferty, 

tj. niezgodność z treścią SIWZ w zakresie oferowanego rozwiązania; 

art.  89  ust  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Intros  ze  względu  na  dodatkowe 

podstawy  odrzucenia  oferty,  tj.  złożenie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

wyjaśnień wykonawcy Intros w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  92  ust  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Intros.  ze  względu  na  dodatkowe  podstawy 

odrzucenia  oferty

, tj. złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy Intros z p

ostępowania w związku z wprowadzeniem Zamawiającego 

w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  i  unieważnienia 

post

ępowania, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Intros i odrzucenia jego oferty ze 

względu na dodatkowe przesłanki, o których mowa w odwołaniu, 

wyboru ofer

ty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  2  zaznaczył,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Czynności 

Zamawiającego  uniemożliwiają  Odwołującemu  2  uzyskanie  zamówienia,  pomimo  złożenia 

przez  niego  prawidłowej  i  jedynej  niepodlegającej  odrzuceniu  oferty,  która  powinna  zostać 

wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza  w  p

ostępowaniu.  Zamawiający  bezzasadne  odrzucił 

ofertę Odwołującego 2, a w konsekwencji unieważnił postępowanie pomimo braku podstaw 

prawnych. 

Odwołujący  2  może  ponieść  szkodę,  będącą  skutkiem  wskazanych  w  odwołaniu 

naruszeń  ustawy  Pzp.  Istnieje  realna  możliwość  utraty  przedmiotowego  zamówienia  przez 

Odwołującego  2,  która  pozostaje  w  adekwatnym  związku  przyczynowym  z  naruszeniami 

przepisów  ustawy  dokonanymi  przez  Zamawiającego.  Uwzględnienie  odwołania  umożliwi 

Odwołującemu 2 uzyskanie zamówienia. 

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania 

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości 

na rachunek UZP.  

Odrzucenie 

oferty Odwołującego 2 i unieważnienie postępowania 

U  podstaw  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  legła  rzekoma  niezgodność  oferty  

z treścią SIWZ w następującym zakresie: 

macierze NetApp FAS2650 nie obsługują wymaganych 400 dysków [pkt 7 wymagań 

dla macierzy do CPD), 

macierze NetApp FAS2620 nie obsługują wymaganych 400 dysków [pkt 7 wymagań 

dla macierzy do ZPD), 

macierze NetApp FAS2650 nie obsługują dysków z interfejsem SATA/NL-SAS (pkt 7 

wymagań dla macierzy do CPD), 

macierze NetApp FAS2620 nie ob

sługują dysków z interfejsem SAS (pkt 7 wymagań 

dla macierzy do ZPD), 

macierze NetApp FAS2620 nie obsługują dysków SSD o pojemności 1600 GB (pkt 7 

wymagań dla macierzy do ZPD). 

Z powyższymi twierdzeniami Odwołujący się nie zgadza. 

Stosownie do postanowi

eń opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 

1 do SIWZ, Etap I - 

Dostawa urządzeń - Macierz do CPD, pkt 7: „Macierz musi zawierać 48 

dysków 1,8 TB; 5A510K, wspierać dyski SSD 800 GB, 960 GB, 1600 GB, 3800 GB, SAS 900 

GB,  1200  GB,  1800  GB,  SATA/NL-

SAS  4TB,  6  TB,  8  TB,  10  TB.  Musi  mieć  możliwość 

rozbudowy  o  kolejne  dyski  aż  do  400  dysków  oraz  rozbudowę  do  modeli  wyższych”. 

Analogiczny  zapis  znajduje  się  w  tabeli  zatytułowanej  „Macierz  do  ZPD”  (wraz  

z uwzględnieniem modyfikacji punktu 7 z dnia 19.09.2017). 

Urządzenia zaoferowane przez Odwołującego 2, tj. macierze NetApp FAS2620 oraz 

NetApp FAS 2650 spełniają wszystkie te wymagania. 

Zamawiający wymagał, aby macierze miały możliwość rozbudowy o kolejne dyski, aż 

do  400  dysków.  Macierze  zaoferowane  przez  Odwołującego  spełniają  ten  wymóg,  gdyż 

umożliwiają  rozbudowę  o  kolejne  dyski.  Jak  wynika  z  danych  zawartych  na  stronie 

internetowej  producenta  sprzętu,  maksymalna  ilość  dysków  obsługiwanych  przez  każdą  

z  oferowanych  macierzy  (tj.  FAS2620  i  FAS2650)  w

ynosi  576,  a więc  znacznie przekracza 

ilość dysków wymaganych przez Zamawiającego. 

Z  punktu  widzenia  spełnienia  wymogu  SIWZ  nie  ma  znaczenia,  że  jeden  węzeł  

(2  kontrolery)  macierzy  NetApp  FAS2620  i  NetApp  FAS2650  obsługuje  maksymalnie  144 

dyski,  co  zdaniem  Z

amawiającego  oznacza  brak  możliwości  rozbudowy  macierzy  do 

wymaganych 400 dysków. Rozbudowa macierzy o dodatkowe dyski może bowiem odbyć się 

poprzez  dodanie  dodatkowych  kontrolerów.  Takie  rozwiązanie  jest  zgodne  z  przyjętą 

praktyką,  przy  czym  dodanie  dodatkowych  kontrolerów  nie  wpłynie  w  żaden  sposób  na 

funkcjonalność  macierzy,  która  z  punktu  widzenia  użytkowników  systemu  stanowi  w  takim 

przypadku wciąż jedno urządzenie. 

Zamawiający  nie  sprecyzował  w  SIWZ  w  jaki  sposób  może  być  dokonywana 

rozbudowa macierzy o dodatkowe dyski. SIWZ nie zawiera

ła w tym względzie jakichkolwiek 

dalszych  wytycznych  i  nie  precyz

owała  tego  zapisu.  W  szczególności  Zamawiający  nie 

wyłączył możliwości rozbudowy macierzy o dodatkowe dyski poprzez dodanie dodatkowych 

kontrolerów. Co więcej, interpretację taką potwierdza treść pkt 2 OPZ, wskazująca na wymóg 

rozbudowy macierzy do klastra 6 kontrolerów. 

Zamawiający  nie  może  na  obecnym  etapie  dokonywać  doprecyzowania  SIWZ 

poprzez stawianie dodatkowych wymagań, nie wynikających explicite z treści SIWZ. Zgodnie 

z  ugruntowanym  w  orzecznictwie  i  doktrynie  poglądem,  wszelkie  niejasności  SIWZ  należy 

zawsze  tłumaczyć  na  korzyść  wykonawcy.  W  tym  stanie  rzeczy  uznać  należy,  że  obie 

oferowane  przez  Odwołującego  2  macierze  mają  możliwość  rozbudowy  do  576  dysków,  

w związku z czym podstawy odrzucenia oferty Odwołującego 2 są bezzasadne. 

Odnosząc się z kolei do kwestii spełniania wymogów w zakresie współpracy macierzy 

z  określonymi  rodzajami  dysków,  wskazać  należy,  że  badając  ofertę  Odwołującego 

Zamawia

jący  dokonał  błędnych  ustaleń,  opierając  się  na  niepełnych  lub  nieprecyzyjnych 

opisach  właściwości  sprzętu.  Tymczasem,  jak  wynika  ze  szczegółowej  analizy  informacji 

zawartych na stronie producenta sprzętu: 

macierze  NetApp  FAS2650  wspierają  dyski  z  interfejsem  SATA/NL-SAS  (pkt  7 

wymagań dla macierzy do CPD), 

macierze  NetApp  FAS2620  wspierają  dyski  z  interfejsem  SAS  (pkt  7  wymagań  dla 

macierzy do ZPD), 

macierze  NetApp  FAS2620  wspierają  dyski  SSD  o  pojemności  1600  GB  (pkt  7 

wymagań dla macierzy do ZPD). 

Tym samym przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego 2, o których mowa w pkt 3-5 

są całkowicie bezpodstawne. 

Mając  na  względzie  fakt,  że  odrzucenie  ofert  w  postępowaniu,  w  tym  oferty 

Odwołującego  2,  stanowiło  bezpośrednią  przyczynę  unieważnienia  postępowania  (art.  93 

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), czynność ta została dokonana z naruszenie przepisów i jako taka 

nie może się ostać. 

Na  marginesie 

Odwołujący  2  wskazał,  że  Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego  powinien  wezwać  go  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  

Co  prawda  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  przewiduje  uprawnienie  zamawiającego  do 

wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień,  jednak  zgodnie  z  poglądem  ugruntowanym  

w orzecznictwie i literaturze przedmiotu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do 

wyjaśnień,  jeżeli  w  związku  z  powziętymi  wątpliwościami  zamierza  dokonać  odrzucenia 

oferty. 

Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intros ze względu na niezgodność oferty z treścią 

SI

WZ w zakresie oferowanego rozwiązania 

Jak  wynika  z  tabeli  na  stronie  2  oferty  wykonawcy  Intros,  w  zakresie  typu 

oferowanych urządzeń  zaoferował  on  urządzenia  „FAS2650,  HA  System,  Premium  Bundie, 

UPS” oraz „FAS2620HA System, Premium Bundle, UPS”. 

Wskazanie  w  nazwie  na  urządzenie  UPS  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty 

jako niezgodnej z treścią SIWZ.  

W OPZ, 

w pkt 2 tabeli „Macierz do CPD” oraz w odpowiednio w pkt 2 tabeli „Macierz 

do ZPD” Zamawiający wymagał, aby „podczas braku zasilania, dane nie zapisane na dyski, 

przechowywane w pamięci muszą być zabezpieczone za pomocą podtrzymania bateryjnego 

przez minimum 72 godziny lub prz

ez zrzut pamięci Cache na Flash”. Nie ulega wątpliwości, 

że  UPS  jest  typem  urządzenia  stanowiącego  zasilacz  awaryjny.  Oznaczenie  „UPS"  jest  

w branży informatycznej jednoznaczne i dotyczy wyłącznie tego rodzaju urządzeń. 

Oznacza to, że wykonawca Intros w celu spełnienia wymogu zabezpieczenia danych 

za  pomocą  podtrzymania  bateryjnego  zaoferował  rozwiązanie  oparte  o  UPS,  czyli  zasilacz 

awaryjny.  Podkreślenia  jednak  wymaga,  że  tego  typu  urządzenie  nie  współpracuje  

z  macierzami  NetApp  FAS2620  i  NetApp  FAS2650,  w  związku  z  czym  nie  może 

funkcjonować  prawidłowo.  Innymi  słowy  wykonawca  zaoferował  rozwiązanie  w  zakresie 

infrastruktury sprzętowej nie spełniające wymagań SIWZ. 

Jednocześnie  gdyby  nawet  uznać,  że  oznaczenie  „UPS”  nie  dotyczy  urządzenia 

zasilającego  należałoby  stwierdzić,  że  wykonawca  Intros  zaoferował  urządzenie 

nieistniejące, gdyż brak jest w obrocie urządzeń o nazwie „FAS26S0, HA System, Premium 

Bundle,  UPS”  oraz  „FAS2620,  HA  System,  Premium  Bundle,  UPS”.  Za  całkowicie 

nieracjonalne  należy  jednak  uznać  wyjaśnienia  tego  wykonawcy,  udzielone  na  wezwanie 

Zamawiającego, jakoby oznaczenie UPS miało dotyczyć firmy kurierskiej. 

W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był dokonać odrzucenia oferty wykonawcy 

Intros  również  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  w  powyższym  zakresie. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  1  pkt  3  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  podania  podstawy 

faktycznej  i  prawnej  czynności  odrzucenia  oferty.  Na  zamawiającym  spoczywa  obowiązek 

uwzględnienia  i  wskazania  wszystkich  okoliczności  uzasadniających  czynność  odrzucenia 

oferty  /  wykluczenia  wykonawcy.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  kształtuje  sytuację  prawną 

uczestników  postępowania,  a  tym  samym  ma  istotny  wpływ  na  jego  wynik.  Nie  jest  zatem 

wystarczające poprzestanie na jednej czy kilku wybranych podstawach do dokonania danej 

czynności.  W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  powinien  rozszerzyć  podstawy  odrzucenia 

oferty wykonawcy Intros o 

wskazane okoliczności. 

Zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Intros  ze  względu  na  rażąco  niską  cenę  oferty  

w stosunku do przedmiotu zamówienia 

W dniu  18.10.2017  r.,  na podstawie art.  90  ust. 1 ustawy  Pzp Zamawiający  wezwał 

wykonawcę Intros do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te 

zostały  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  niemniej  jednak  Odwołujący  stoi  na  stanowisku, 

że wykonawca Intros nie wykazał i nie mógł wykazać należycie, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, a tym samym że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną 

cenę.  Powyższe  wskazuje,  że  Zamawiający  dokonał  niewłaściwej  oceny  wyjaśnień 

wykonawcy  Intros,  a  w  konsekwencji  zaniechał  odrzucenia  jego  oferty,  naruszając  tym 

samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  tym  p

ostępowaniu  najistotniejszym  składnikiem  kosztotwórczym  jest  zakup 

sprzętu:  dwóch  macierzy,  jednej  biblioteki,  oraz  zakup  oprogramowania  do  backupu. 

Oficjalny  kanał  dystrybucji  rozwiązań  IT,  którego  wymaga  Zamawiający  w  każdym  z  tych 

przypadków  zgodnie z  zapisami  §  2 punktu 8  wzoru  umowy,  wyklucza  udział  poddostawcy 

rozwiązań.  Taka  polityka  ma  na  celu  pełen  monitoring  sprzętu,  jego  rejestrację  u  klienta 

końcowego, oraz gwarancję jakości dostawy i sprzętu w układzie dystrybutor- partner- klient, 

po to by w układzie dystrybutor - partner -partner- klient, nie wymieniano podzespołów, nie 

modyfikowano  rozwiązań  jakościowych,  a  wreszcie  żeby  można  było  ustalić  użytkownika 

końcowego. 

Zgodnie z zasadami legalnego kanału dystrybucji kalkulacje cenowe winny pochodzić 

od  zide

ntyfikowanych  i  nazwanych  dystrybutorów.  Dystrybucja  z  kolei  ma  klarowne  

i  przejrzyste  zasady  polityki  cenowej,  w  której  wielkość  upustów  jest  znana  każdemu 

profesjonalnemu  uczestnikowi  rynku.  Z  ogólnodostępnych  źródeł  wynika,  że  dystrybutorem 

producenta 

sprzętu  zaoferowanego  przez  wykonawcę  Intros  są  dwie  firmy:  Fujitsu  i  Arrow 

ECS, które są zobowiązane do monitorowania obrotów towarami podwójnego zastosowania, 

a dane te są ogólnie znane wszystkim uczestnikom rynku. 

Również  upusty  cenowe  są  znane  i  przyznawane  według  standardów,  zatem  cena 

zakupu poszczególnych rozwiązań w ofercie dla profesjonalnego uczestnika rynku nie może 

stanowić  żadnej  tajemnicy.  Oferty  posiadają  standardowy  upust  na  poziomie  do  max  40% 

oraz dodatkowy rabat w zależności od tego, jakim statusem partnerskim dysponują oferenci. 

Wiedzę swoją Odwołujący  wynosi z 3 letniego doświadczenia jako partner biznesowy firmy 

NetApp o statusie GOLD. Spółka działa 11 lat na rynku, z czego od 6 sprzedaje rozwiązania 

NetApp.  Jest  nie  tylko  partnerem  biz

nesowym,  ale  także  użytkownikiem  tych  rozwiązań  ze 

względu na posiadane własne Centrum Przetwarzania Danych. 

Jednym słowem, ze względu na specyfikę produktu podwójnego zastosowania sprzęt 

NetApp  musi  być  kupiony  w  oficjalnym  kanale  dystrybucji,  gdzie  zgodnie  z  ustawą  

o  produktach  podwójnego  zastosowania  jest  monitorowany  zgodnie  z  prawem.  Obowiązek 

ten został nałożony na oficjalne kanały dystrybucji zobowiązane do monitorowania i kontroli 

obrotów tego typu sprzętu. Niedopuszczalne jest tworzenie tzw. „łańcuchów sprzedaży”. 

Jak wynika z ustaleń Odwołującego, wykonawca Intros nie przedstawił oszacowania 

kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  wycen  z  oficjalnych  kanałów 

dystrybucji,  które  są  jawne  i  transparentne.  Przedstawienie  przez  firmę  Intros  wyceny  

z oficjalnego kanału dystrybucji nie jest możliwe, gdyż obaj dystrybutorzy zgodnie przyznali, 

że  podmiot  ten  o  taką  wycenę  się  nie  zwracał.  Jeżeli  zatem  kalkulacja  cenowa  została 

sporządzona  przez  prywatnego  partnera  biznesowego  firmy  ITM,  to  nie  może  być  ona 

wiarygodna,  rzetelna  i  kompletna,  skoro  nie  jest  potwierdzona  przez  żaden  oficjalny  kanał 

dystrybucji.  Wątpliwa  jest  także  wiarygodność  takiej  oferty,  która  mogłaby  pochodzić  od 

partnera  handlowego  firmy  NetApp,  który  jest  zobowiązany  do  przestrzegania  zasad 

sprzedaży  wymaganych  w  umowie  partnerskiej  z  producentem  zakazujących  tego  typu 

praktyk. 

Powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, że kalkulacja cenowa firmy 

Intros,  nie  może  być  wiarygodna  i  rzetelna.  Na  marginesie  Odwołujący  2  zauważył,  że 

poddostawca  nie  został  wykazany  w  ofercie,  nie  może  być  zidentyfikowany  i  zgodnie  

z oficjalnym oświadczeniem woli zgodnym z ofertą Intros nie istnieje. 

Konkludując,  wykonawca Intros  powinien  w  momencie składania oferty dysponować 

warun

kami  oferty  z  oficjalnego  kanału  dystrybucji  i  przedstawić  te  warunki  w  ramach 

wyjaśnień  dotyczących rażąco  niskiej ceny.  Powody  braku  możliwości  wylegitymowania się 

przez  firmę  Intros  oficjalną  wyceną  do  tego  konkretnego  postępowania,  winny  budzić 

niepokój  Zamawiającego,  co  do  faktycznej  zdolności  do  realizacji  zadania  przez  firmę,  

a w każdym razie powinny skutkować uznaniem, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca 

Intros nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

W  konsekwencji  wykonawca  Intr

os  nie  dokonał  prawidłowej  wyceny  oferty,  nie 

uwzględniając  w  szczególności  kosztów  zakupu  urządzeń  za  pośrednictwem  oficjalnego 

kanału  dystrybucji.  Zważywszy  na  pozycję  rynkową  tego  wykonawcy  nie  jest  możliwe 

wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez niego cenę. Zaoferowana cena nosi znamiona 

ceny rażąco niskiej, co uzasadnia odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Intros w przedmiocie rażąco niskiej ceny 

Stosownie  do  art.  8  ust.  1  ustawy  P

zp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  jest  jawne.  Zgodnie  z  ust.  3  powyższego  artykułu,  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie mogą  być  one  udostępniane 

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności. 

W 

ocenie  Odwołującego  2  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  Intros  w  dniu 

25.10.2018  r.  nie zasługiwały  na  utajnienie,  w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  dotyczyły 

kalkulacji  ceny  w  oparciu 

o  koszty  nabycia  urządzeń  wchodzących  w  skład  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  wymagał,  aby  wszystkie  dostarczane  urządzenia  oraz 

oprogramowanie  pochodziły  z  oficjalnego  kanału  dystrybucji.  Mając  na  względzie  fakt,  że 

oficjalne kanały dystrybucji urządzeń oferowanych przez wykonawcę Intros są powszechnie 

znane,  zaś  cenniki  dystrybutorów  publicznie  dostępne,  wyjaśnienia  w  powyższym  zakresie 

nie  spełniają  legalnej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  obejmują  informacje 

ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  Zakup  sprzętu  i  oprogramowania  stanowi  przy  tym 

główny składnik kosztotwórczy związany z realizacją przedmiotu zamówienia, co dodatkowo 

wskazuje, że utajnienie całości wyjaśnień wykonawcy Intros nie znajduje uzasadnienia.  

Zgodnie z ugruntowanym pogl

ądem wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu powołanej wyżej 

ustawy,  któremu  to  wymogowi  wykonawca  Intros  nie  sprostał,  przedstawiając  ogólnikowe 

uzasadnienie  zastrzeżenia  poufności  informacji  objętych  pismem  ws.  rażąco  niskiej  ceny. 

Z

astrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być jedynie określone informacje, a nie 

dokument  jako  całość.  Zamawiający  powinien  zatem  szczegółowo  rozważyć,  czy  i  które 

spośród informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Intros powinny zostać ujawnione. 

Niewątpliwie zaniechanie ujawnienia informacji nie zasługujących na ochronę jako tajemnica 

przedsiębiorstwa stanowi naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp. 

Zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawc

y  Intros  ze  względu  na  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

Konsekwencją okoliczności wyżej okoliczności, jest stwierdzenie Odwołującego 2, że 

złożenie  oferty  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  Intros  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Po  pierwsze  jest  ono  równoznaczne  z  oferowaniem  świadczeń  po  cenie 

dumpingowej,  poniżej  kosztów  zakupu  lub  wytworzenia.  Po  drugie  zaś,  wykonawca  ten 

oferuje  rozwiązania  nie  pochodzące  z  oficjalnego  kanału  dystrybucji,  co  jest  sprzeczne  

z praktyką rynkową, dobrymi obyczajami, a w szczególności z wymaganiami Zamawiającego 

określonymi we wzorze umowy. 

N

ie jest też możliwe uzyskanie oferty w legalnym kanale dystrybucji ważnej na dzień 

składania ofert bez ubiegania się o nią. Odsprzedaż w systemie partner  - partner prowadzi 

do powstawania 

szarej strefy i utraty kontroli nad gwarancją dostawy, przy czym odbywa się 

z  naruszeniem  prawa,  gdyż  urządzenia  wchodzące  w  skład  przedmiotu  zamówienia 

stanowią  tzw.  produkty  podwójnego  zastosowania.  Tego  rodzaju  produkty  podlegają 

odpowiednim procedurom 

kontroli i monitorowania sprzedaży. 

Kontrole  obrotu  zostały  zharmonizowane  na  poziomie  Unii  Europejskiej.  W  tym 

zakresie  zostało  wydanych  kilka  rozporządzeń  unijnych,  z  czego  podstawowe  

to rozporządzenie Rady (WE) nr 428/2009 z dnia 5 maja 2009 r. ustanawiające wspólnotowy 

system  kontroli  wywozu,  transferu,  pośrednictwa  i  tranzytu  w  odniesieniu  do  produktów 

podwójnego  zastosowania.  Rozporządzenie  to  ma  bezpośrednie  zastosowanie  w  każdym 

kraju  Unii  Europejskiej  i  nie  wymaga  odrębnej  implementacji  do  porządku  prawnego 

poszczególnych  państw  Unii  Europejskiej.  Jest  ono  bardzo  ważne,  gdyż  wprowadza  m.in. 

listę  towarów  podwójnego  zastosowania.  Technologia  służąca  do  produkcji,  rozwoju  oraz 

użytkowania tych towarów również jest kontrolowana. W Polsce obrót towarami i technologią 

podwójnego zastosowania jest dodatkowo regulowany ustawą z dnia 29 listopada 2000 r. o 

obrocie  z  zagranicą  towarami,  technologiami  i  usługami  o  znaczeniu  strategicznym  dla 

państwa,  a  także  dla  utrzymania  międzynarodowego  pokoju  i  bezpieczeństwa.  Do  tejże 

ustawy zostało opublikowanych również szereg rozporządzeń wykonawczych. W świetle tych 

regulacji  odsprzedaż  w  nieoficjalnym  kanale  dystrybucji  partner  -  partner,  a  konkretnie 

dokonanie  obrotu  (w  tym  transferu  technologii)  bez  zezwolenia  jest  niedozwolone  

i sankcjonowane. 

W  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  znamiona 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  wyczerpuje  m.in.  takie  działanie  przedsiębiorcy,  które  jest 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Przy  czym  działanie  to  nie  musi  jednocześnie  wyczerpywać 

znamion  stypizowanych  czynów  nieuczciwej  konkurencji,  wyraźnie  wymienionych  przez 

ustawodawcę  w  dalszych  przepisach  tej  ustawy  (art.  5  do  17  e  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji).  Z  kolei  dobre  obyczaje  to  pozaprawne  reguły,  normy 

postępowania,  odwołujące  się  do  zasad  słuszności,  moralności,  etyki,  norm  współżycia 

społecznego,  które  powinny  cechować  przedsiębiorców  prowadzących  działalność 

gospodarczą.  Prowadzenie  działalności  gospodarczej  nie  zwalnia  wykonawców  od 

przestrzegania  tych 

reguł  -  obowiązek  przestrzegania  dobrych  obyczajów  nałożył  na 

przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. 

Sp

ełniona  została  także  druga  przesłanka  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  3  ust.  1 

ustawy, gdyż działanie firmy Intros narusza interes innych przedsiębiorców. 

Zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Intros  w  związku  z  wprowadzeniem  Zamawiającego  

w błąd 

Stosow

nie  do  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego wyklucza się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i nie dyskryminacyjne 

kryteria,  z

wane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów; 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z rozdz. V pkt 1.2.3. SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców w ramach 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

wykazania,  że  w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonawca  wykonał 

należycie  co  najmniej  2  dostawy  obejmujące  swoim  zakresem  dostawę  macierzy  wraz  

z wdrożeniem o wartości nie mniejszej niż 650 000 zł brutto każda. 

W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca Instros 

powołał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  -  spółki  S4E  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  która 

złożyła  oświadczenie  o  udostępnieniu  wykonawcy  Intros  zasobów  w  zakresie  wiedzy  

o  doświadczenia  nabytego  w  związku  z  realizacją  zamówienia  pn.  dostawa  serwerów, 

przełączników  LAN,  przełączników  SAN  oraz  macierzy  firmy  Huawei  dla  spółki  3Shape 

Poland sp. z o.o. 

Jak  wynika  z  JEDZ  podmiotu  trzeciego  - 

spółki  S4E  S.A.  w  wykazie  dostaw 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazano:  „Dostawa 

serwerów, przełączników LAN, przełączników SAN oraz macierzy firmy Huawei”. 

Jednocześnie  w  JEDZ  wykonawcy  Intros  wskazano  na  ww.  doświadczenie 

zapożyczone  od  firmy  S4E,  przy  czym  wykonawca  Intros  oświadczył,  ze  zamówienie 

zrealizowane na rzecz spółki 3Shape Poland sp. z o.o. obejmowało dostawę macierzy wraz 

z wdrożeniem. 

Tego  rodzaju  wzmianka  ma  kluczowe  zna

czenie  z  punktu  widzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  bowiem 

Z

amawiający  wymagał  doświadczenia  obejmującego  realizację  dostaw  wraz  wdrożeniem. 

Jak  wynika  z  treści  zobowiązania  oraz  JEDZ  podmiotu  trzeciego,  spółki  S4E  S.A.,  jak 

również z ustaleń Odwołującego, zamówienie na rzecz spółki 3Shape Poland sp. z o.o., na 

które  powołuje  się  wykonawca  Intros,  nie  obejmowało  wdrożenia.  Tym  samym  wykonawca 

Intros,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podał  w  JEDZ 

nieprawdziwe  informacje.  O

koliczności  te,  w  tym  jednoznaczna  treść  dokumentów 

pochodzących od spółki S4E S.A. wskazują, że działanie wykonawcy Intros miało charakter 

zamierzonego działania. 

Powyższe  prowadzi  do  ziszczenia  się  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy,  o  której 

mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp.  Ponadto,  nawet  gdyby  uznać,  że  podanie 

nieprawdziwych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, Zamawiający 

winien był wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Nadmienić  należy,  że  jakkolwiek  postępowanie  prowadzone  było  w  procedurze 

odwróconej  (art.  24  aa  ustawy  Pzp),  Zamawiający  może  i  powinien  dokonać  wykluczenia 

wykonawców  w  każdym  czasie,  gdy  tylko  poweźmie  wiedzę  o  wystąpieniu  przesłanek 

uzasadniających  taką  czynność.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  Zamawiający  od 

początku  był  w  posiadaniu  informacji  niezbędnych  do  wykluczenia  wykonawcy  Intros  

z p

ostępowania. 

Mając na względzie powyższe, Odwołujący 2 wnosił jak na wstępie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniach,  odpowiedziach  na  odwołania, 

złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, Izba skierowała odwołania na rozprawę. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołujących interesu 

w  uzyskaniu  d

anego  zamówienia oraz  możliwości  poniesienia szkody  w wyniku naruszenia 

przez  Z

amawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  złożyli  w  postępowaniu  oferty,  a 

Z

amawiający  po  raz  drugi  unieważnił  całe  postępowanie.  Odwołujący  domagają  się 

nakazania  Z

amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. ponadto 

Odwołujący  2  wskazuje,  że  miała  miejsce  nieprawidłowa  ocena  ofert,  zarówno  w  zakresie 

podmiotowym,  potwierdzającym  spełnianie  ustalonych  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

jak  też  w  zakresie  przedmiotowym,  odnoszącym  się  do  zgodności  treści  oferty  Intros  z 

treścią  SIWZ.  Ustalenie,  że  Zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp 

przeprowadził ocenę ofert i unieważnił postępowanie skutkowałoby koniecznością nakazania 

Z

amawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez 

Odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, że do żadnego z odwołań nie złożono przystąpień.  

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymali  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniach, 

przedstawiając dodatkowy materiał dowodowy.  Zamawiający  złożył pisemne odpowiedzi na 

odwołania, w których wnosił o ich oddalenie w całości. 

Na  podstawie  przekazanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania  Izba 

ustaliła, że w załączniku nr 1 do umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) zamieszczono 

Szczegółowy opis przedmiotu umowy - dla macierzy do CPD i odpowiednio dla macierzy do 

ZPD

, który określał następujące wymagania: 



  Lp. 2 - 

Macierz musi posiadać dwa kontrolery wyposażone przynajmniej 36GB cache 

każdy, 512GB pamięci flash na kontroler akceleracji odczytów lub dodatkowy cache o 

pojemności 2 TB na kontroler realizowany za pomocą dysków SSD skonfigurowanych 

w RAID 10 z min. 6 dysków. Macierz musi umożliwiać poszerzenie pamięci Cache za 

pomocą  dysków  SSD  do 4TB natomiast  funkcjonalność  SSD  Cache  nie  może  być 

realizowana  przy 

pomocy  dysków  SSD  w  formie  Tieringu.  Podczas  braku  zasilania, 

dane nie 

zapisane na dyski, przechowywane w pamięci muszą być zabezpieczone za 

pomocą  potrzymania  bateryjnego  przez  minimum  72  godziny  lub  poprzez  zrzut 

pamięci  Cache  na  Flash.  Macierz  musi  pozwalać  na rozbudowę  do  klastra  6 

kontrolerów. 



  Lp.  7  - 

Macierz  musi  zawierać  48  dysków  1,8  TB,  SAS  10K  lub mniejsze  dającą  tą 

samą pojemność RAW, wspierać dyski SSD z przedziału od 400GB do 3200GB lub o 

większej pojemności, dyski SAS z przedziału od 900 TB do 1800GB, dyski SATA/NL-

SAS z przedziału od 4 TB do 10TB. Musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski 

aż do 400 dysków oraz rozbudowę do modeli wyższych.  

W  ramach  prowadzonego 

postępowania  oferty  złożyło  trzech  wykonawców. 

Wykonawcy  zaoferowali  macierze  NetApp  FAS2650,  NetApp FAS2620  (

obaj  Odwołujący) 

oraz Huawei OceanStore 5500 V3 (wykonawca Advatech).   

Zamawiający  pismem  z  dnia  2  listopada  2017  roku  zawiadomił  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o unieważnieniu 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, ponieważ 

jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Decyzja  ta 

została unieważniona wyrokiem KIO z dnia 24 listopada 2017 roku (sygn. akt KIO 2375/17).  

Następnie  w  dniu  2  marca  2018  roku  ponownie  poinformował  o  unieważnieniu 

postępowania, wskazując jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp tj. wszystkie 

złożone  w  postępowaniu  oferty  podlegały  odrzuceniu.  Zamawiający  dokonał  również 

odrzucenia dwóch pozostałych w postępowaniu ofert (obu Odwołujących) zaznaczając, że są 

one sprzeczne w treści z treścią SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 Pzp. 

Zamawiający wskazał na następujące niezgodności oferty: 

macierze  NetApp  FAS2650  nie 

obsługują  wymaganych  400  dysków  (punkt  nr  7 

szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia - wymagań dla macierzy do CPD), 

macierze  NetApp  FAS2620  nie 

obsługują  wymaganych  400  dysków  (punkt  nr  7 

szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  wymagań  dla  macierzy  -  wymagań  dla 

macierzy do ZPD), 

macierze NetApp FAS2650 nie o

bsługują dysków z interfejsem SATA/NL-SAS (punkt 

7 wymagań dla macierzy do CPD), 

macierze  NetApp  FAS2620  nie 

obsługują  dysków  z  interfejsem  SAS  (punkt  7 

wymagań dla macierzy do ZPD), 

macierze NetApp FAS2620 nie 

obsługują dysków SSD o pojemności 1600GB (punkt 

7 wymagań dla macierzy do ZPD). 

W tym  zakresie  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  oba  złożone  odwołania  zasługiwały 

na  uwzględnienie  a  odrzucenie  ofert  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  miało 

charakter nieprawidłowy.  

W  pierwszej  kolejno

ści  należy  podnieść,  że  Zamawiający  w  odrębnych  punktach 

opisu  przedmiotu  zamówienia  opisał  wymogi  podstawowe  dla  macierzy,  która  podstawowo 

miała  składać  się  z  dwóch  kontrolerów  o  określonych  parametrach.  Dalej  macierz  miała 

umożliwiać  rozbudowę  do  klastra  6  kontrolerów,  następnie  określono,  że  macierz  ma 

wspierać  wymienione rodzaje dysków  i  macierz  musi  mieć  możliwość rozbudowy  o kolejne 

dyski aż do 400 dysków i rozbudowę do modeli wyższych (podkreślenie Izby).  

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w żadnym miejscu 

nie precyzował, że możliwość rozbudowy macierzy ma przyjąć model rozbudowy jedynie w 

oparciu o dwa kontrolery, do których należy dokładać kolejne dyski, aż do 400. Przeczą temu 

zapisy  OPZ  już  w  punkcie  związanym  z  dwoma  kontrolerami,  z  których  wprost  wynika,  że 

Zamawiający  zakłada  możliwość  budowy  klastra  do  6  kontrolerów.  W  ocenie  Izby  zapisy 

SIWZ  dopuszczały  model  rozbudowy  zaoferowany  przez  obu  Odwołujących  oparty  o 

dołożenie  zarówno  kontrolerów  oraz  dysków  do  osiągnięcia  wymaganej  ich  ilości.  Słusznie 

Odwołujący zauważyli, że Zamawiający po prostu nie opisał modelu rozbudowy, wskazując 

jakie rozwiązanie preferuje. Przyjąć zatem należało, że zaoferowanie każdego rozwiązania, 

które  umożliwi  osiągnięcie  wymaganej  ilości  dysków  po  rozbudowie  macierzy  spełniało 

będzie  wymagania  SIWZ.  Zamawiający  zostawił  więc  wykonawcom  pewną  dowolność, 

swobodę w wyborze rozwiązania, które realizowało będzie zakładany cel.  

Nie  można  zgodzić  się  z  opinią  Zamawiającego,  że  zapisy  SIWZ  nakazywały 

przycięcie  modelu  rozbudowy  macierzy  w  oparciu  o  2  kontrolery  do  osiągnięcia  liczby  400 

dysków. Sformułowanie, że macierz „musi mieć możliwość rozbudowy o kolejne dyski aż do 

400  dysków  oraz  rozbudowę  do  modeli  wyższych”  nie  odnosiło  się  do  dwóch  kontrolerów, 

ale w ocenie Izby dotyczyło właściwości urządzenia jako takiego. Należało więc zaoferować 

taki  rodzaj  macierzy,  który  umożliwi  rozbudowę  do  400  dysków,  bez  względu  na  to,  czy 

uwzględniała  będzie  ona  dwa,  czy  większą  liczbę  kontrolerów.  Po  prostu  postanowienia 

SIWZ  pozwalały  wykonawcom  na  pewną  swobodę  w  określeniu  treści  oferty  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  co  jednocześnie  nie  czyni  zapisów  SIWZ  nieprecyzyjnymi  i  nie 

pozwala  na  porównanie  ofert.  Zamawiający  stara  się  czytać  zapisy  SIWZ  zawężająco, 

podczas gdy Wykonawcy zastosowali nawet nie wykładnię rozszerzającą, ale literalną treści 

SIWZ.  Przy  czym  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  nie  zaprzeczał,  że  zaoferowane 

urządzenia FAS 2620 i FAS 2650 posiadają możliwość rozbudowy o kolejne dyski. Być może 

sposób rozbudowy macierzy w oparciu o 2 kontrolery był oczekiwanym rozwiązaniem przez 

Zamawiającego,  jednak  to  oczekiwanie  nie  znalazło  odzwierciedlenia  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  że  przyjęte  przez  Odwołujących 

rozwiązanie  jest  nieprawidłowe,  niemożliwe  do  zrealizowania.  W  ocenie  Izby  Zamawiający 

odrzucając  oferty  jako  niezgodne  w  treści  z  treścią  SIWZ  skupił  się  na  swoich 

oczekiwaniach,  których  nie  wyraził  w  SIWZ  wprost.  To  jednak  nie  uprawnia  strony 

zamawia

jącej  do  podjęcia  tak  szeroko  zakrojonych  działań  zmierzających  do  odrzucenia 

ofert,  w  następstwie  czego  unieważniono  postępowanie.  Odwołujący  nie  zaprzeczali,  że 

oferowane  urządzenie  przy  użyciu  dwóch  kontrolerów  pozwala  na  rozbudowę  do  144 

dysków.  Potwierdzają  to  zarówno  sporządzona  przez  Zamawiającego  ekspertyza,  jak  też 

informacje wynikające ze strony producenta macierzy – firmy NetApp złożone przez samych 

Odwołujących.  Jednakże  użycie  większej  liczby  kontrolerów  pozwala  na  rozbudowę 

macierzy  aż  do  567  dysków,  co  także  wynika  ze  wspomnianego  materiału  dowodowego. 

Zamawiający  na  rozprawie  i  w  odpowiedzi  na  odwołania  wiele  miejsca  poświęcił  na  opis 

swoich potrzeb, że preferowane przez niego rozwiązanie pozwoli na oszczędność miejsca i 

zmniejszy  koszty  eksp

loatacji  urządzeń.  Niestety  żaden  z  tych  wymogów  nie  znalazł  się  w 

zapisach SIWZ, trudno więc oczekiwać od Wykonawców, by domyślali się jakie rzeczywiste 

intencje  przyświecały  Zamawiającemu  przy  tworzeniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  czy 

oferta  w  tym  zakresie  odpowiada 

nie  wyrażonym  wprost  potrzebom  Zamawiającego. 

Wykonawcy,  kierując się  wprost  zapisami SIWZ,  zaoferowali  rozwiązanie  w  pełni  zgodne  z 

tymi  zapisami,  de  facto wypełniające  potrzeby  Zamawiającego  ale  w  inny  sposób,  z  czego 

nie można tworzyć zarzutu niezgodności treści ofert z treścią SIWZ.  

W tym zakresie Izba uznała, że nie jest konieczne przeprowadzanie dowodu z opinii 

biegłego z zakresu informatyki, na okoliczność zgodności oferowanego przez Odwołujących 

sprzętu  z  wymaganiami  SIWZ.  Podstawą  rozstrzygnięcia  o  zasadności  zarzutów  była 

interpretacja zapisów SIWZ, nie zachodziła konieczność skorzystania z wiedzy o charakterze 

specjalnym,  dlatego  też  wniosek  Odwołującego  Intros  o  przeprowadzenie  takiego  dowodu 

uznano za zbędny i niezasadny.  

Co  d

o  zarzutów  dotyczących  faktu,  że  zaoferowane  macierze  nie  obsługują 

wymienionych w SIWZ rodzajów dysków i nie obsługują dysków o określonej pojemności, to 

złożony przez Odwołujących materiał dowodowy, w tym oświadczenia producenta macierzy 

NetApp  wraz  z  wy

kazem  pełnej  dokumentacji  producenta  dostępnej  na  jego  stronach, 

twierdzeniom  Zamawiającego  przeczą.  Producent  potwierdził  wyraźnie,  że  oferowane 

urządzenia obsługują określone rodzaje i pojemności dysków. Analiza Zamawiającego, której 

wyniki przedstawiono 

w złożonej Ekspertyzie odnosiła się do wiadomości umieszczonych na 

oficjalnej  witrynie  producenta,  mających  jednak  charakter  podstawowy  [„(..)  przy 

opracowaniu ekspertyzy wykorzystana została ogólnie dostępna dokumentacja techniczna i 

materiały  informacyjne  na  temat  oferowanych  w  postępowaniu  macierzy  dyskowych  (…) 

umieszczone na stronach ich producentów”]. Zamawiający nie zweryfikował, czy informacje 

tam przedstawione 

wyczerpują możliwości oferowanych urządzeń. Na rozprawie przyznano, 

że  Zamawiający  miał  świadomość,  że  istnieją  dwa  poziomy  sprawdzalności  informacji  na 

stronie producenta 

i dostęp do informacji z poziomu „gościa” nie musi być pełny. Nie podjęto 

jednak  żadnych  działań,  które  umożliwiłyby  Zamawiającemu  dostęp  do  pełnych  danych. 

Pytanie zadane 

producentowi macierzy, firmie NetApp, miało charakter ogólny, nie odnosiło 

się do  rozwiązania  wynikającego  z  ofert Odwołujących.  Zamawiający  nie wykorzystał  także 

art.  87  ustawy  Pzp  do  uzyskania  dodatkowych  wyjaśnień  od  samych  wykonawców,  celem 

wskazania  o

ficjalnego  i  pełnego  źródła  potwierdzającego  wymogi  zapisów  SIWZ.  Choć  art. 

87  ustawy  Pzp  nie  ma  mocy  bezwzględnego  zastosowania,  tym  niemniej  Zamawiający 

sprawdzając  poprawność  ofert  winien  dążyć  do  eliminacji  wszelkich  niejasności  ich  treści, 

tym bardzie

j jeżeli wynikiem takiej analizy ma być podjęcie decyzji o odrzuceniu ofert.  Obaj 

Odwołujący przedstawili natomiast oświadczenia producenta macierzy, z których wynika, że 

na  ogólnodostępnych  stronach  firmy  NetApp  nie  są  widoczne  wszystkie  wspierane  dyski  i 

półki  dyskowe.  Odwołujący  wskazali  także  źródło  zawierające  pełną  listę  wspieranych 

dysków  o  określonych  pojemnościach.  Zamawiającemu  nie  udało  się  podważyć 

wiarygodności złożonych materiałów.  

W konsekwencji zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 

ustawy  Pzp  Izba  uznała  za  uzasadnione.  Powyższe  skutkowało  uwzględnieniem  obu 

odwołań i unieważnieniem czynności odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania, a także 

nakazaniem czynności ponownego badania i oceny ofert. 

W  spr

awie  zarzutu  Odwołującego  2,  że  zachodzą  dodatkowe  podstawy  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Intros  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  ponieważ  oferowana  macierz  nie 

wypełnia wymogu „podczas braku zasilania, dane nie zapisane na dyski, przechowywane w 

pamięci muszą być zabezpieczone za pomocą potrzymania bateryjnego przez minimum 72 

godziny  lub  poprzez  zrzut  pamięci  Cache  na  Flash”  Izba  uznała,  że  nie  zasługiwał  on  na 

uwzględnienie. 

Jak  wynika  z  treści  oferty  wykonawca  Intros  zaoferował  urządzenia  oznaczając  je 

FAS2620, HA System, Premium Bundle, UPS oraz FAS2650, HA System, Premium Bundle, 

UPS.  Zamawiający  analizował  te  zapisy  i  zwracał  się  do  wykonawcy  Intros  o  dodatkowe 

wyjaśnienia  w  tej  kwestii.  O  ile  złożone  wyjaśnienia,  jakoby  zapis  „UPS”  odnosił  się  do 

oznacz

enia  firmy  kurierskiej  rzeczywiście  uznać  należy  za  mało  wiarygodne,  o  tyle  analiza 

Zamawiającego  tego  zagadnienia  przedstawiona  w  złożonej  Ekspertyzie  była  prawidłowa. 

Zamawiający  słusznie  zauważył,  że  wymóg  podtrzymania  bateryjnego  dotyczył  danych 

znajdu

jących  się  w  pamięci  cash  urządzenia.  Odwołujący  2  nie  negował,  że  zaoferowane 

macierze  wyposażone  są  we  wbudowany  akumulator  pozwalający  na  realizację  danej 

funkcjonalności. O ile więc dane w pamięci cash będą zabezpieczone przed utratą, o tyle już 

praca 

całego  urządzenia  w  przypadku  braku  zasilania  nie  podlega  podtrzymaniu.  W 

Ekspertyzie podniesiono, że dodanie wpisu o UPS może wynikać z niepełnego zrozumienia 

wymogu SIWZ, czyli podtrzymania bateryjnego dla pamięci cash i odniesienia tego wymogu  

do całości urządzenia. Wymóg ten nie dotyczył jednak pracy całej macierzy jako urządzenia, 

która  takiego  zasilania  awaryjnego  nie  posiada,  konieczne  byłoby  wówczas  zastosowanie 

urządzenia  zewnętrznego,  np.  UPS.  Nie  można  z  drugiej  strony  wywodzić,  co  próbował 

udow

odnić  Odwołujący  2,  że  wewnętrzne  zasilanie  bateryjne  dla  pamięci  cash  zostało 

zastąpione  urządzeniem  zewnętrznym  oraz  że  wykonawca  Intros  zaoferował  urządzenie 

nieistniejące.  Takich  dowodów  Izbie  nie  przedstawiono.  Ten  błędny  sposób  rozumowania 

Odwołującego  2  potwierdza  złożona  przez  niego  opinia  rzeczoznawcy  Wojciecha 

Kamińskiego pt. „Ustalenie rzeczywistych parametrów technicznych urządzeń w odniesieniu 

do  wymogów  OPZ  w  postępowaniu”.  Dokument  ten  ma  charakter  opinii  prywatnej,  nie 

stanowi 

więc  dowodu  na  okoliczność  wymagającą  wiadomości  specjalnych,  w  rozumieniu 

art. 278 § 1 k.p.c., choćby jej autorem była osoba wpisana na listę biegłych sądowych. Taka 

opinia prywatna jest  w zasadzie jedynie 

„wzmocnieniem” stanowiska strony wiadomościami 

specjalnymi  i  st

anowi  ona  jedynie  dowód  tego,  że  osoba  lub  osoby,  które  ją  podpisały 

wyraziły  zawarty  w  niej  pogląd  [tak  Sąd  Apelacyjny  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  9  maja 

2014  r.  w  sprawie  V  ACa  895/13  (LEX  nr  1474065)]. 

W  ostateczności,  biorąc  pod  uwagę 

powyższe  ustalenia,  uznać  należałoby,  że  UPS  został  zaoferowany  jako  urządzenie 

nadmiarowe, co nie ma jednak wpływu na ocenę zgodności rozwiązania oferowanego przez 

wykonawcę Intros z wymogiem SIWZ.  

Izba 

uznała, że konieczne jest rozpoznanie jako kolejnego zarzutu naruszenia art. 8 

ust.  3  w  zw.  z  art. 

8  ust  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień 

wykonawcy  Intros  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  ponieważ  niewątpliwie  możliwość 

odniesienia się wprost do treści tych dokumentów, ma wpływ na treść uzasadnienia Izby  w 

zakresie kolejnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu bezpieczne IT.  

W  zakresie  uwag  natury  ogólnej,  zauważyć  należy,  iż  definicja  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zawarta  została  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.  j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.), 

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

inform

acje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę 

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

i) 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

ii) 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

iii) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje 

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która 

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód 

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci 

ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  

o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Od

nośnie  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu zachowania poufności)  -  należy  zaznaczyć,  iż  podjęcie niezbędnych działań  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

inform

acja  nie może dotrzeć do  wiadomości  osób trzecich w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Dalej  dostrzeżenia  wymaga,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną 

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia 

jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane.  Tajemnica 

przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  powinna  być 

interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  Zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Podkreślić  należy,  że  ciężar  dowodu,  że  dana 

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który 

takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno 

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający 

Izby  uznał,  że  wykonawca  Intros  skutecznie  zastrzegł  informacje  wynikające  z  wyjaśnień 

odnośnie  ceny  oferty,  a  Zamawiający  prawidłowo  zbadał  skuteczność  owego  zastrzeżenia, 

co oznaczało, że zarzut odwołania nie podlegał uwzględnieniu. Przy czym zgodzić należy się 

z  Odwołującym  2,  że  terminem  otwierającym  możliwość  kwestionowania  prawidłowości 

zastrzeżenia był moment poinformowania wykonawców o wynikach postępowania.  

Wykonawca  Intros  wraz  z  wyjaśnieniami  złożył  stosowne  uzasadnienie,  dlaczego 

określoną  materię  dotyczącą  ceny  jego  oferty  traktować  należy  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  przedstawił  też  w  tym  zakresie  argumentację  i  załączył  dowody 

uzasadniające  zastrzeżenie.  Wyjaśnienia  te  nie  były  ogólne,  szczegółowo  wskazywały  na 

charakter  zastrzeżonych  informacji  oraz  podjęte  przez  Wykonawcę  środki,  aby  dana 

informacja nie była znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką 

wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy, wyjaśniono, że informacje 

zawarte  w  pismach  odnoszą  się  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty,  przyjętego  sposobu 

obliczenia  stawki  osobogodziny,  marży  wykonawcy,  kosztów  nabycia  niezbędnego 

oprogramowania oraz kosztów współpracy z partnerami handlowymi.  

W

ykonawca  wskazywał  na  wewnętrzne  regulacje  przyjęte  w  firmie  stosownymi 

regulaminami,  załączając  wyciąg  z  postanowień  umownych  obowiązujący  pracowników, 

którzy  przestrzegać  muszą  zasady  poufności.  Załączony  także  został  dokument  –  Polityka 

Bezpieczeństwa,  która  ustanawia  odpowiednie  środki  techniczne  ochrony  danych.  Intros 

opisał  w  jaki  sposób  dane  informacje  są  w  jego  jednostce  chronione,  przy  użyciu  jakich 

systemów, kto i na jakich zasadach ma dostęp do tych elementów. Wykonawca w złożonych 

wyjaśnieniach  powołał  się  także  na  zasady  poufności  wynikające  z  umów  z  kontrahentami 

oraz wskazał własne procedury wdrożone w celu zachowania poufności tych danych.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  informacje  ujęte  w  wyjaśnieniach  odnoszących 

się  do  ceny  stanowią,  w  rozumieniu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  informacje  posiadające  dla  danego  przedsiębiorcy  wartość 

gospodarczą,  ponieważ  są  to  informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  dla  danego 

Zamawiającego. 

Z

awierają 

ceny 

cząstkowe 

wyceny 

poszczególnych 

etapów, 

wyodrębnionych  przez  wykonawcę  i  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  wynagrodzeń  pracowniczych.  Wyjaśnienia  odnoszą  się  do  warunków 

handlowej  współpracy  między  wykonawcą  Intros  a  dostawcami  lub  poszczególnych 

urządzeń.  Mogą  i  posiadają  one  zatem  szczególną  wartość  gospodarczą  ze  względu  na 

przywołane  tam  uwarunkowania  rynkowe.  Pokazują  one  sposób  budowania  ceny,  który 

może  być  przez  konkurencję  wykorzystany  przy  innych  zamówieniach  o  zbliżonym 

przedmiocie.  

Wykonawca  określił  także  liczbowo  wartość  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w odniesieniu do jego rocznych przychodów, co obrazować może wielkość 

szkody, jaką wykonawca poniósłby, gdyby dane zawarte w wyjaśnieniach zostały ujawnione.  

W

skazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się 

co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc 

o  wykazanie,  że  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego 

przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje 

się,  że  informacje  składające  się  na  tajemnice  przedsiębiorstwa  muszą  posiadać  pewną 

wartość  ekonomiczną  tzn.  ich  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędza  mu 

wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza 

informacji  musi  mieć  wymiar  obiektywny,  a  zatem  samo  przekonanie  przedsiębiorcy  o 

wartości  posiadanych  przez  niego  informacji  jest  niewystarczający  (tak  m.in.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką 

informacją  mamy  w  przedmiotowym  postępowaniu  do  czynienia.  Analiza  ofert  złożonych  

w postępowaniu pokazuje, że choć wykonawcy skorzystali z podobnych źródeł zaopatrzenia, 

to  jeden  z  nich 

–  być  może  z  uwagi  na  wynegocjowane  warunki  szczególne  -  złożył 

korzystniejszą  cenowo  ofertę.  Tym  samym  więc  informacja  o  danym  rynku  dostawców  i 

zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie indywidualnych negocjacji wpisuje się 

w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.  

Zauważyć dalej należy, iż Odwołujący 2 nie wykazał w żaden sposób, że informacje 

ujęte  w  wyjaśnieniach  firmy  Intros  mają  charakter  publiczny,  dostęp  do  nich  nie  jest 

utrudniony. 

Izba dokonując analizy złożonych dokumentów i wyjaśnień, uznała, iż dokumenty 

te  będące  zbiorem  informacji  o  sposobie  realizacji  zamówienia  mogą  mieć  wartość 

gospodarczą.  O  ile  niektóre  informacje,  wyrwane  z  kontekstu  całego  dokumentu  zawierają 

informacje  jawne,  o  tyle 

cały  zbiór  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  obrazuje  sposób 

realizacji  zamówienia  przyjęty  przez  wykonawcę,  który  warunkuje  zaoferowanie 

konkurencyjnej  ceny

,  stanowi  także  pracę  koncepcyjną,  twórczą,  przeprowadzoną  na 

potrzeby konkretnego Zamawiającego. 

Rozpoznając  zarzut  odnoszący  się  do  wyjaśnień  cenowych  złożonych  przez 

wykonawcę Intros, skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut w części potwierdził się.  

Z 

uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  Możliwość  zastosowania  przywołanego  przepisu  poprzedzona  być  musi 

wyczerpaniem  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  cenę,  którą  reguluje  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Ze  stanowiska  doktryny  oraz  orzecznictwa  wynika,  że  procedura 

wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). 

Jeżeli  wyjaśnienia  nie  zostaną  złożone  lub  z  ich  treści  wynika,  że  mamy  do  czynienia  

z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Automatyczne  przyjmowanie,  wyłącznie  na  podstawie  kryterium  arytmetycznego,  że 

cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest  niedopuszczalne.  Ocena,  czy 

zaoferowana  cena  jest  niewiarygodna,  dokonywana  jest  w  świetle  złożonych  przez 

wykonawcę  wyjaśnień,  gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły  podstawy  do  wszczęcia 

takiej  procedury  wyjaśniającej.  Ustawodawca  nie  przewidział  bowiem  procedury 

automatycznego  odrzucania  oferty  z  najniższą,  tudzież  najwyższą  ceną  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z pośród pozostałych. 

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się 

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za 

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08).  W  wyroku  z  dnia  28 

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, 

kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 

r., sygn. akt KIO 1562/11).  

Zgodnie zaś z  art.  90 ust.  1 ustawy  Pzp:  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

2) pomocy public

znej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  

w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, 

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wypływ  pomocy 

publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  powinien  pozyskać  jednoznaczne  wyjaśnienia  od 

wykonawcy  i  dopiero  w  wyniku  oceny  tych  wyjaśnień  podjąć  dalsze  decyzje,  w  tym  

o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 

59/09). Dostr

zeżenia niewątpliwie wymaga, iż jeżeli Zamawiający wystosował do wykonawcy 

wezwanie  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  bez  względu  na  to  czy  takie  wezwanie  było 

obowiązkowe, czy nie, to winien je ocenić przy zastosowaniu wszystkich reguł wynikających 

z  przepisów  ustawy  Pzp,  a  odnoszących  się  do  badania  prawidłowości  kalkulacji  ceny 

ofertowej.  

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  obowiązek  podać  Zamawiającemu 

okoliczności  uzasadniające  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też 

innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie 

wyjaśnień  uwzględnić  należy  treść  samego  wezwania.  Wyjaśnienia  wykonawcy  składane  

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  poprzez  zsumowanie 

podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co 

do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 

wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  do  zrealizowania  celem  osiągnięcia 

przedmiotu  zamówienia,  a  także  przez  pryzmat  złożonych  dowodów,  które  wymienione 

założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.  

Izba  wskazuje,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest 

prawidłowość  czynności  Zamawiającego.  Zamawiający  dokonuje  czynności  oceny 

zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, 

które  uzyskuje  w  wyniku  przedstawienia  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień. 

Wykonawca  winien  podać  Zamawiającemu  wszystkie  informacje  istotne  z  punktu  kalkulacji 

zaoferowanej ceny, uwarunkowania w jakich dokony

wał tej kalkulacji, szczególne przesłanki 

warunkujące  przyjęty  sposób kalkulacji  i  inne  istotne  elementy  mające  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny  a  dowodzące  możliwości  zaoferowania  cen  obniżonej  w  stosunku  do 

wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie 

decyzji,  co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający 

informacje dotyczące kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną 

cenę  uzyskuje  od  danego  wykonawcy  w  wyniku  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

w  określonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Tym  samym  wykonawca  składający 

wyjaśnienia  Zamawiającemu,  już  w  ramach  swoich  wyjaśnień  winien  wskazać  na  te 

okoliczności,  które  stanowiły  podstawę  dokonanej  wyceny,  bowiem  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  (art.  90  ust.  2  ustawy)  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Obecnie ustawodawca przesądził tę okoliczność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy 

Pzp,  że  to  wykonawca  powinien  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  jego  cena  nie  jest  rażąco 

niska, i ma to mieć miejsce na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym 

jak  najbardziej  aktualna  i  wymagająca  podkreślenia  jest  teza  o  wymaganej  staranności 

wykonawcy  w  składaniu  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy  Pzp,  a  tym  samym 

ryzyku  jakie  ponosi  on  w  przypadku  uznania,  iż  wyjaśnienia  są  niewystarczające  do 

wykazania legalnego charakteru jego ceny.  Dostrzeżenia  wymaga,  że wyjaśnienia powinny 

być  konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia,  powinny 

uwzględniać  założenia  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  także  szczegółowo  wskazywać  na 

czynniki, które pozwoliły danemu wykonawcy obniżyć cenę jego oferty. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  Izba  uznała,  iż 

Zamawiający powinien ponownie wezwać wykonawcę Intros do złożenia wyjaśnień odnośnie 

zaoferowanej ceny, w tym  co najmniej w 

zakresie poruszonym w odwołaniu Bezpieczne.IT, 

czyli wyjaśnienia zasad wyceny oferowanego rozwiązania przez partnerów handlowych. 

Wykonawca  Intros 

opisał  jakiego  rodzaju  koszty  i  ryzyka  związane  z  realizacją 

zamówienia  wziął  pod  uwagę  przy  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Wskazał  także  na  jakiej 

podstawie  dokonana  została  kalkulacja,  na  którą  składały  się  oferty  sprzedaży  z 

uwzględnieniem  cen  podstawowych  i  uzyskanych  rabatów,  podał  koszty  dostawy  sprzętu, 

koszty  dostawy  oprogramowania,  koszty  wdrożenia  i  opracowania  dokumentacji 

powykonawczej  oraz  inne  koszty,  z  wyliczeniem  kosztów  pracy  zespołu  osób 

zaangażowanego  do  realizacji  zamówienia.  Wyjaśnienia  te  mają  jednak  charakter  zbyt 

ogólnych,  nie  odnoszą  się  do  konkretnych  elementów  związanych  z  przedmiotowym 

zamówieniem.  Wyliczenia  tabelaryczne  zbiorczo  traktują  pozycje  wyceny,  bez  rozróżnienia 

na poszczególne elementy składowe dostaw, które mają najistotniejszy wpływ na wysokość 

kalkulacji. 

Twierdzenia te nie zostały także poparte materialnymi dowodami, choćby ofertami 

otrzymanymi  od  dostawców  obrazującymi  wysokość  uzyskanych  upustów.  Pozostałe 

twierdzenia  o  bogatym  doświadczeniu  w  branży,  profesjonalizmie  wykonawcy,  długoletniej 

współpracy z dostawcami przy innych zamówieniach, bogatych kontaktach handlowych, itp. 

można  odnieść  do  każdego  innego  wykonawcy,  który  złożył  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Każdy także z tych podmiotów dokonał analizy opisu przedmiotu zamówienia 

i oszacowania potencjalnych ryzyk przy jego realizacji.  

Jeżeli  Intros  zastrzegł  informacje  stanowiące  kalkulację  cenową,  to  nic  nie  stało  na 

przeszkodzie,  by  dołączyć  do  niej  lub  choćby  podać  konkretne  wysokości  uzyskanych 

rabatów  od  stałych  dostawców.  Wykonawca  mógł  swobodnie  udowodnić,  że  oferowany 

sprzęt  spełnia  wymagania  SIWZ,  to  znaczy  pochodzi  z  legalnego  kanału  dystrybucji,  z 

określeniem  miejsca  jego  pochodzenia.  W  dalszej  części  wyjaśnień  wykonawca  podaje 

bowiem  konkretne  kosz

ty  1  godziny  pracy  pracownika,  co  pozwoliło  mu  wyliczyć  koszty 

osobowe dla zadania. Podano także jakiego rodzaju i w jakiej wysokości ujęto w cenie inne 

koszty ogólne dla kontraktu. Wykonawca określił wysokość zysku, jaką zamierza osiągnąć i 

wysokość  zakładanej  marży.  Jednakże  całokształt  złożonych  informacji  nie  pozwala  na 

przyjęcie  tezy,  że  wyczerpują  one  wyjaśnienie  zagadnienia  związanego  z  kalkulacją  ceny 

ofertowej  wykonawcy  Intros.  Dlatego  też  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  podczas 

procesu  ponownego  badania  i  oceny  ofert, 

Zamawiający  winien  ponowić  wezwanie 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  ze  szczególnym 

uwzględnieniem  okoliczności  wskazanych  w  niniejszym  uzasadnieniu  oraz  odwołaniu 

wykonawcy  Bezpieczne.It.  Z  drugiej  strony,  bez  przeprowadzenia  dodatkowego 

postępowania  wyjaśniającego,  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  intron  z  powodu  rażąco  niskiej 

ceny na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna.  

Jednocześnie  podkreślić  należy,  że  tezy  odwołania  odnoszącej  się  do  braku 

pochodzenia sprzętu z legalnego kanału dystrybucji nie można uznać za udowodnioną. Jak 

słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, Odwołujący 

2  posiłkował  się  jedynie  oświadczeniem  jednego  z  dystrybutorów  –  firmy  Arrow.  Nie  jest 

wykluczone,  że  wykonawca  Intros  korzysta  z  dostaw  innego  podmiotu,  który  również  jest 

oficjalnym dystrybutorem. Za daleko idące należało także uznać tezy odwołania, że dostawa 

sprzętu  może  obywać  się  jedynie  z  zasobów  dostępnych  na  terenie  Polski.  Akty  prawne 

przywołane  w  odwołaniu  Bezpieczne.IT  regulują  obrót  towarami  podwójnego  zastosowania 

na terenie UE, więc takie ograniczenie terytorialne (nawet jeżeli  wynika z umów  wiążących 

Odwołującego 2 z jego dostawcami) nie jest uprawnione.  

W  dalszej 

części  uzasadnienia  dostrzeżenia  i  podkreślenia  wymaga,  iż  w  zakresie 

wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny dopuszczalne i konieczne jest kierowane 

do 

wykonawcy 

wezwania 

wielokrotnie 

celem 

uzyskania 

wyczerpujących 

i 

satysfakcjonujących  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Tendencję  tę  potwierdza  zarówno 

orzecznictwo  krajowe,  tak  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  czy  też  sądów  okręgowych,  jak 

również orzecznictwo ETS (tak wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1336/17). 

Zamawiający w przypadku, gdy widzi konieczność uzyskania dodatkowych danych może, a 

nawet  powinien,  skierować  do  wykonawcy  dodatkowe  wezwanie  celem  znalezienia  źródeł 

takiego  a  nie  innego  poziomu  wynagrodzenia.  Takie  ponowne  wezwanie  tym  bardziej  jest 

konieczne, gdy pierwotna prośba o złożenie wyjaśnień miała charakter ogólny, nie odnosiła 

się do elementów składowych zamówienia.  

Odwołujący 2 w działaniach wykonawcy Intros upatrywał złożenia oferty stanowiącej 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  oferowaniu  świadczeń  po  cenie  dumpingowej, 

poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia, a także oferowaniu rozwiązania nie pochodzącego 

z oficjalnego kanału dystrybucji, co jest sprzeczne z praktyką rynkową, dobrymi obyczajami, 

a w szczególności z wymaganiami Zamawiającego określonymi we wzorze umowy. 

Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  znalazł  potwierdzenia  w  zgromadzonym  materiale 

dowodowym. 

Z  uwag  natury  ogólnej  wskazać  należy,  iż  ustawa  Pzp  w  zakresie  definicji  czynu 

nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej 

ustawy  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  

Za  czyny  nieuczciwej  konkurencji  uważa  się:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 

przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego 

towarów  lub  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy, 

naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,  utrudnianie dostępu 

do  rynku,  przekupstwo  osoby  spełniającej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 

zakazana reklama. 

Dobre  obyczaje  to  swoistego  rodzaju  normy  moralne  i  zwyczajowe  mające 

zasto

sowanie  m.in.  w  działalności  gospodarczej.  Od  podmiotów  prowadzących  działalność 

gospodarczą  oczekuje  się  szczególnej  staranności  i  profesjonalizmu  (rzetelności). 

Przedsiębiorca zobowiązany jest do przestrzegania reguł uczciwego obrotu (np. określonych 

w k

odeksie dobrych praktyk obowiązujących w danej branży). 

Odwołujący  2  tymczasem  w  sposób  bardzo  ogólnikowy  przedstawił  w  odwołaniu 

zarzut  naruszenia  dobrych  obyczajów.   Brak  wskazania  podstawy  prawnej,  a  w 

szczególności  zaniechanie  ustalenia  znamion  konkretnego  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

powoduje,  iż  brak  podstaw  do  stwierdzenia  prawidłowości  argumentacji  Odwołującego  2. 

A

dnotacji wymaga fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę 

rywalizującego  o  zamówienie  publiczne  czynu  stanowiącego  nieuczciwą  konkurencję,  a  w 

szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

powinien być stwierdzony dowodami i nie może opierać 

się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok  

z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12).  

Odwołujący  2 nie przedstawił  wiarygodnych dowodów,  na  podstawie których można 

byłoby  stwierdzić,  że  działania  i  zaniechania  wykonawcy  Intros  noszą  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkrecji.  Jak  podkreślał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający 

przedstawiono  oświadczenie  tylko  jednego  z  dystrybutorów  firmy  NetApp.  Wiedzą 

powszechną jest, że takich podmiotów jest co najmniej kilka w Polsce, nie odnosząc się już 

do rynku europejskiego w szerszym rozumieniu. Bez znaczenia dla sprawy pozostają także 

warunki umów wiążące Odwołującego 2 z jego partnerami handlowymi, ponieważ warunki te 

nie  muszą  być  takie  same  dla  każdego  podmiotu  współpracującego  z  danym  dostawcą. 

Innych zaś dowodów na nieuprawnione praktyki rynkowe wykonawcy Intros Odwołujący nie 

przedstawił.  

Odwołujący bezpieczne IT podnosił także zarzut, że wykonawca Intros winien zostać 

wykluczony  z  postępowania,  ponieważ  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  odnośnie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia. 

Izba  w  składzie  rozpoznającym  przedmiotowe  odwołanie,  takiego  stanowiska  nie 

podziela 

i  zarzut  ten  należy  uznać  za  przedwczesny.  Przede  wszystkim  dostrzeżenia 

wymaga,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  tzw.  procedury  odwróconej. 

Istota  tej  procedury  przejawia  się  w  tym,  że  Zamawiający  może  najpierw  dokonać  oceny 

prawidłowości  przedmiotowej  strony  złożonych  ofert.  Ocenia  się  więc,  czy  oferty  spełniają 

wymogi  opisu  przedm

iotu  zamówienia,  czy  realizują  założenia  Zamawiającego  co  do 

sposobu  realizacji  zamówienia,  następnie  stosując  przewidziane  w  postępowaniu  kryteria 

oceny  ofert,  Zamawiający  ustala  ranking  wykonawców,  wskazując  która  oferta  w  tym 

rankingu  jest  najkorzystnie

jsza.  Dopiero  wówczas  tak  wyłoniony  wykonawca  wzywany  jest 

do  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  poprzez  złożenie 

odpowiednich  dokumentów  wykazujących  zasadność  oświadczeń  wykonawcy  złożonych  w 

Jednolity Europejskim Dokumencie Zamówienia (tzw. JEDZ).  

Tym  samym  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający,  także  z  uwagi  na  jego 

unieważnienie,  nie  badał  ani  poziomu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  ani  prawdziwości  złożonych  w  JEDZ  oświadczeń.  Owszem,  między  treścią 

JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy Intros a treścią JEDZ tego wykonawcy 

w  rubryce  odnoszącej  się  do  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  można  zauważyć  pewne 

rozbieżności.  Na  tym  etapie  jednak  nie  jest  możliwe  ustalenie,  czy  wykonawca  Intros  w 

sposób zamierzony lub niezamierzony wprowadził lub zamierzał wprowadzić Zamawiającego 

w błąd celem uzyskania zamówienia. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, jest 

to tylko stanowisko strony Odwołującej, nie poparte innym materiałem dowodowym. Nie jest 

to wiedza dostępna powszechnie i nie są to informacje w jakikolwiek sposób zweryfikowane 

przez Zamawiającego. Zamawiający nie wzywał wykonawcy Intros do złożenia referencji, czy 

też  wyjaśnień,  które  potwierdziłby  zapisy  JEDZ,  nie  sposób  więc  ustalić,  czy  mają  one 

charakter  nie  odpowiadający  rzeczywistości.  Dopiero  gdy  wyczerpana  zostanie  procedura 

określona w art. 26 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp można będzie stwierdzić, czy 

Odwołujący 2 prawidłowo wskazywał na nieuprawnione działania Intros co do potwierdzenia 

spełniania warunku udziału w postępowaniu.  

Z  powodów  przedstawionych  w  uzasadnieniu  orzeczenia,  Izba  uwzględniła  oba 

odwołania.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238  ze  zmianami), 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  uzasadnione 

koszty postępowania Stronie Odwołującej.  

Na  podstawie  art.  192  ust.  8  w  związku  z  art.  189  ust.  1  ustawy  Pzp  w  sprawie 

wydano łączne orzeczenie. 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………