KIO 44/18 WYROK dnia 19 stycznia 2018 r.

KIO 44/18 

Sygn. akt: KIO 44/18 

WYROK 

 z dnia 19 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Rafał Komoń   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  stycznia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  8  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  K.  K.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Produkcyjno  –  Usługowo  –  Handlowa  K.  K.  z 

siedzibą w miejscowości Radawie przy ul. Żwirowej 1 (46-048 Radawie) – Lider konsorcjum, 

K. T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą 

w 

Radłowie  przy  ul.  Oleskiej  91  (46-331  Radłów)  –  Członek  konsorcjum  oraz  M.  P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w 

miejscowości  Ligota  Oleska  pod  nr  43  (46-331  Radłów)  –  Członek  konsorcjum  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne 

Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kup z siedzibą w miejscowości Kup przy ul. 1 Maja 9 (46-

082 Kup) 

orzeka: 

1. O

ddala odwołanie; 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  K.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą  Firma  Produkcyjno  – 

Usługowo  –  Handlowa  K.  K.  z  siedzibą  w  miejscowości  Radawie,  K.  T.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe T. K. z siedzibą w Radłowie oraz M. 

P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą 

w 

miejscowości  Ligota  Oleska  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

KIO 44/18 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. 

wykonawców tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

KIO 44/18 

Sygn. akt: KIO 44/18 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Nadleśnictwo 

Kup 

zwany  dalej  „zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn. 

„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kup w roku 2018”, 

oznaczenie  sprawy:  ZG.270.01.2017

.  Zamówienie  to  zostało  podzielone  na  7  części 

określonych przez zamawiającego jako pakiety. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

19 października 2017 r. pod numerem 2017/S 201-413825. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

W  dniu  8  stycznia  2018r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  K.  K.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Produkcyjno  – 

Usługowo – Handlowa K. K. z siedzibą  w miejscowości Radawie – Lider konsorcjum, K. T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowe  T.  K.  z  siedzibą  w 

Radłowie – Członek konsorcjum oraz M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Zakład Usług Leśnych P. M. z siedzibą w miejscowości Ligota Oleska – Członek konsorcjum 

zwani 

dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie w zakresie pakietu nr 4. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

a tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania 

wykonawców  poprzez  błędną  ocenę  spełnienia  warunku  posiadania  zdolności  technicznej, 

zawodowej przez wybranego 

wykonawcę G3 POL S. G.; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia wykonawcy G3 POL  S. G. z 

postępowania  ze  względu  na  niewykazanie  spełnienia  warunku  posiadania  zdolności 

technicznej, zawodowej; 

3.  art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy G3 POL S. G. 

do uzupełnienia 

dokumentów  doprecyzowujących  złożone  referencje,  po  zakończeniu  postępowania 

przetargowego  (po  dokonanej  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty),  pomimo  że 

przepis ten dotyczy postępowań wieloetapowych do których przetarg nieograniczony się nie 

zalicza. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  

KIO 44/18 

a) 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty; 

b) 

dokonania ponownej oceny spełnienia warunków zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 

c)  wykluczenie  z 

postępowania  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

posiadania zdolności technicznej; 

d)  dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia (dalej zwanej „SIWZ”). 

O

dwołujący  podnosi,  że  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  przetargową  w  tym  z 

ofertą wybranego dla pakietu nr 4 wykonawcy - G3 POL S. G. (zwanego dalej „G3 POL”) - 

stwierdza, że ani z jego oferty ani też z dokumentów i wyjaśnień jakie zostały złożone po jej 

złożeniu  nie  wynika  spełnienie  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej. 

Według  niego  przedłożył  on  do  oferty  referencje  z  treści  których  wynika,  że  wykonywał  on 

usługi (liczba mnoga) w latach 2015 -2017 za kwotę 245 000 netto. Z treści przedłożonych 

referencji  jasno  wynika

,  że  wykonawca  G3  POL  wykonał  kilka  usług  (a  nie  jedną  jak 

wymagał  zamawiający)  za  łączną  kwotę  245  000  zł  co  nie  potwierdza  spełnienia  ww. 

warunku.  Jednocześnie  wskazuje,  że  wykonawca  ten  nie  podał  zgodnie  z  żądaniem 

z

amawiającego  informacji  dotyczących  terminów  wykonania  usług  z  podaniem  ich  dat 

dziennych  rozpoczęcia  i  zakończenia  realizacji.  Jednocześnie  wskazuje,  że  przedmiot 

zamówienia  dla  pakietu  4  obejmuje  również  przygotowanie  gleby  frezem  pasowym  oraz 

wykonanie  rabatowałków.  W  związku  z  tym,  że  z  warunku  jednoznacznie  wynika,  że 

należało wykazać się doświadczeniem  na  poziomie realizacji  „prac  właściwych dla danego 

pakietu"  z  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  G3  POL  w  żaden  sposób  nie  można 

wywieść, że w ramach wykonanej usługi zdobył on doświadczenie przy wykonywaniu usługi 

frezem pasowym czy też wykonał rabatowałki. 

Ze  względu  na  powyższe  w  dniu  3  stycznia  2018  r.  złożył  on  do  zamawiającego 

informację  o  naruszeniu  powyższych  przepisów.  Zamawiający  w  dniu  5  stycznia  2018  r. 

poinformował  odwołującego,  że  uznał  zasadność  jego  informacji.  W  związku  z  tym 

z

amawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  wezwał  firmę  G3  POL  do  złożenia 

kolejnych dokumentów nazywając je dokumentami doprecyzowującymi złożone referencje.  

Informuje, że zamawiający dokonał tej czynności po wyborze najkorzystniejszej oferty 

tzn. po zakończeniu postępowania przetargowego. W tym miejscu wskazać należy, że jeżeli 

z

amawiający  uznał  argumenty  zamawiającego  o  naruszeniu  przepisów  jakie  wskazał  w 

piśmie  z  dnia  3  stycznia  2018  r.  to  powinien  unieważnić  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i 

ewentualnie powtórzyć czynności związane z badaniem i oceną spełnienia warunków przez 

wykonawców.  Dlatego  też  stwierdza,  że  zamawiający  bezprawnie  uruchomił  procedurę 

wynikającą  z  art.  26  ust.2f  ustawy  Pzp  tj.  wezwania  wykonawcy  o  uzupełnienie  kolejnych 

KIO 44/18 

dokumentów.  Zamawiający  błędnie  zastosował  w  tym  przypadku  procedurę  wezwania  na 

podstawie art. 26 

ust. 2f ustawy Pzp gdyż przepis ten ma zastosowanie tylko i wyłącznie do 

procedur wieloetapowy

ch, a do takich nie zalicza się przetargu nieograniczonego. 

Podnosi przy tym, że art. 26 ust. 2f ustawy Pzp stanowi modyfikację art. 26 ust. 1 lub 

2. Wskazuje

, że art. 26 ust. 2f ustawy Pzp daje uprawnienie zamawiającemu do weryfikacji 

aktualności niektórych oświadczeń i dokumentów złożonych na pierwsze wezwanie, jeśli jest 

to  niezbędne  do  prawidłowego  przebiegu  postępowania  lub  jeżeli  zachodzą  uzasadnione 

podstawy  do  uznania,  że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie  są  już 

aktualne.  Zastosowanie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp 

odnosi  się  jednak  wyłącznie  do 

postępowań  wieloetapowych  (m.in.  przetargu  ograniczonego).  Wynika  to  według 

odwołującego  wprost  z  brzemienia  przepisu:  „Jeżeli  jest  to  niezbędne  do  zapewnienia 

odpowiedniego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  może  na 

każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  i

niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają 

wykluczeniu, 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  a  jeżeli 

zachodzą  uzasadnione  podstawy  do  uznania,  że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub 

dokumenty  nie  są  już  aktualne,  do  złożenia  aktualnych  oświadczeń  lub  dokumentów". 

Potwierdza to także opinia Prezesa Urząd Zamówień Publicznych. 

Dlatego  te

ż  stwierdza,  że  wezwanie  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia dokumentów wykonawcę po dokonaniu czynności jego wyboru jest sprzeczne z 

zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  tym  samym  narusza 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. J

ednocześnie przedmiotowe wezwanie nie mogło być dokonane na 

podstawie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp

,  gdyż  zgodnie  z  tym  przepisem  wezwania  można 

dokonać tylko i wyłącznie w trakcie przebiegu postępowania, a nie po jego zakończeniu i jak 

wskaza

ł  powyżej  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  ma  zastosowanie  tylko  do  postępowań 

wieloetapowych  jakim  nie  jest  przetarg  nieograniczony.  Zamawiający  tym  samym  naruszył 

art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie. 

Powołuje się ponadto na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, 

że badanie i  ocena  ofert  może być  dokonana  przez  zamawiającego jedynie przez  pryzmat 

wymagań  jasno  określonych  w  SIWZ.  Wykonawcy  nie  mogą  ponosić  negatywnych 

konsekwencji tego, że zamawiający nie stosuje się do swoich wymogów sprecyzowanych w 

SIWZ. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do spełnienia warunków jakich 

wymagał  będzie  zamawiający  w  toku  postępowania.  Zamawiający  nie  może  w  sposób 

rozszerzający  interpretować  postawionego  warunku  w  SIWZ.  Takie  zachowanie 

zamawiającego  prowadzi  do  dowolności  w  ocenie  złożonych  ofert,  a  w  konsekwencji  do 

złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o 

KIO 44/18 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  do  których  przestrzegania  zamawiający  jest 

bezwzględnie  zobowiązany  w  toku  postępowania,  m.in.  na  podstawie  art.  2  Dyrektywy 

2004/18  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji 

procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi. 

Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy 

to  wprost,  czy  w  wyniku  sformułowania  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  dokumentów  lub 

wezwania  do  ich  uzupełnienia.  SIWZ  jest  dokumentem  o  szczególnym  znaczeniu  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Z  jednej  strony  określa  wymagania,  które  mają 

spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś 

granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego 

względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, 

jak  wskazuje  na  to  jej  brzmienie.  Jednocześnie  podkreśla,  iż  zamawiający  nie  jest 

uprawniony,  aby  na  etapie  oceny  ofert  n

adawać postanowieniom SIWZ inne niż pierwotnie 

ustalone znaczenie. 

W  dniu  8  stycznia  2018 

r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania,  przekazując 

jednocześnie kopię odwołania.  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  11  stycznia  2018  r.  (znak  sprawy:  ZG.270.01.2017),  

w  tym:  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (nadal  zwanej  „SIWZ”)  wraz  z 

załącznikami,  oferty  złożonej  przez  G3  POL,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

dla  pakietu  nr  4  z  dnia  28  grudnia  2017  r., 

pisma  odwołującego  z  dnia  2  stycznia  2018  r. 

stanowiącego  informację  o  czynności  zamawiającego  podjętej  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy Pzp, wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 4 stycznia 2018 r. skierowanego 

do  wykonawcy  G3  POL  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  i  3  ustawy  Pzp  oraz  stanowisk  stron 

złożonych na piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego 

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Nie 

została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrz

uceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

KIO 44/18 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Skład  orzekający  Izby  odniesienie  się  do  sformułowanych  przez  odwołującego 

zarzutów, zachowując przyjętą przez odwołującego konstrukcje odwołania, tj. odniesie się do 

wszystkich trzech 

wskazanych zarzutów w następującej kolejności:  

a)  zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp; 

b)  zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp; 

c)  zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  podrozdziale  6.2  pkt  3)  ppkt  3.1  SIWZ  określił 

warunek dotyczący posiadania zdolności technicznej i zawodowej o treści - „Warunek ten, w 

zakresie  doświadczenia,  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku 

będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez 

usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu 

prac  właściwych  dla  danego  pakietu  (zgodnie  z  pkt  3  ust  1.  Ppkt  3  niniejszej  SIWZ)”,  na 

kwotę nie mniejszą niż: 240 000 zł. 

Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca G3 POL wskazał w części 4 C 

pkt  1b)  JEDZ  usługę  wykonaną  na  rzecz  odbiorcy  ZPHU  M.  G.  o  wartości  264 708,00  zł 

realizowanej  w  latach  2015-

2017,  która  polegała  na  maszynowym  przygotowaniu  gleby  na 

terenach leśnych w tym rozdrabnianiu pozostałości pozrębowych i orkę leśną. Przedmiotowa 

usługa została potwierdzona referencjami z dnia 31 października 2017 r. wystawionymi przez 

ZPHU M G. 

Odwołujący wskazuje, że ww. usługa nie spełnia postawionego przez zamawiającego 

warunku  ponieważ  z  referencji  wynika,  że  wykonawca  G3  POL:  wykonał  kilka  usług  (a  nie 

jedną jak wymagał zamawiający) za łączną kwotę 245 000 zł, nie podał zgodnie z żądaniem 

z

amawiającego  informacji  dotyczących  terminów  wykonania  usług  z  podaniem  ich  dat 

dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji, nie potwierdził okoliczności wykonania jej na 

rzecz  odbiorcy  a  zleceniodawcy  oraz  ni

e  wskazał  posiadania  doświadczenia  w  realizacji 

wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia dla pakietu 4. 

Jeśli chodzi wykonanie prac potwierdzających spełnienie warunku poprzez realizacje 

kilku usług to należy wskazać, że w referencjach przedłożonych przez wykonawcę G3 POL 

rzeczywiście  użyte  jest  określenie  „usługi”  podane  w  liczbie  mnogiej.  Niemniej  warta 

KIO 44/18 

po

dkreślenia  jest  okoliczność,  że  zakres  przedmiotu  zamówienia  dla  pakietu  4  nie 

sprowadzał  się  do  realizacji  jednej  usługi,  a  obejmował  kilka  rodzajów  prac  jakie  należy 

wykonać.  Stąd  też  oparcie  się  na  jednym,  użytym  w  liczbie  mnogiej  określeniu  „usługi”  nie 

może  stanowić  w  ocenie  Izby  podstawy  do  tego,  aby  z  góry  uznać,  że  usługi  te  nie  były 

świadczone  na  podstawie  jednej  umowy,  skoro  przedmiot  zamówienia  obejmował  kilka 

usług.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  że 

przedst

awione  przez  wykonawcę  G3  POL  usługi  nie  były  realizowane  na  podstawie  jednej 

umowy,  a  jego  argumentacja  w  tym  zakresie  sprowadzała  się  tylko  do  stwierdzenia  nie 

popartego  żadnymi  dowodami,  a  to  na  nim  powinien  spoczywać  ciężar  udowodnienia 

podniesionych w 

odwołaniu zarzutów. W związku z tym Izba nie mogła przyjąć argumentacji 

odwołującego w tym zakresie. 

W zakresie niepodania w JEDZ 

informacji dotyczących terminów wykonania usług ze 

wskazaniem 

ich  dat  dziennych  rozpoczęcia  i  zakończenia  realizacji  należy  w  ocenie  Izby 

zwrócić uwagę na postawiony  warunek. Jak wynika  z postawionego warunku jeśli chodzi o 

okres wykonania usługi potwierdzającej jego spełnienie to zamawiający  wskazał, że usługa 

ta ma być realizowana lub miała być zrealizowana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie). 

Natomiast w podrozdziale 7.1 lit. a) SIWZ dotyczącym wykazu oświadczeń lub dokumentów, 

jakie  mieli  dostarczyć  wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  z 

postępowania  oraz  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający wskazał, że w JEDZ należy podać m. in. termin wykonania usługi z podaniem 

dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji. Wykonawca G3 POL w złożonym JEDZ 

w części 4 C pkt 1b) w polu dotyczącym daty podał jedynie daty roczne tj. lata 2015 – 2017 

bez  wskazania  dat  dziennych.  Podane  w  JEDZ  daty  w  taki  sam  sposób  zostały 

przedstawione w referencjach. Przy rozstrzygnięciu tej kwestii Izba wzięła pod uwagę przede 

wszystkim  treść  postawionego  warunku.  Jak  wskazano  powyżej  w  warunku  wymieniono 

jedynie, aby usługa była realizowana lub została zrealizowana w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert. Informacje wskazane w podrozdziale 7.1 SIWZ stanowią w 

ocenie  Izby  jedynie  dookreślenie  sposobu  wykazania  potwierdzenia  spełnienia  warunku  w 

sytuacji gdy powstałyby wątpliwości co do jego spełnienia. Z przedstawionych w JEDZ oraz 

referencjach  dat  wykonania  usługi  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wynika  okoliczność 

spełnienia  postawionego  warunku  tj.  fakt,  że  podana  usługa  została realizowana  w  okresie 

ostatnich  3  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Termin  składania  ofert  w 

przedmiotowym postępowaniu upłynął dnia 28 listopada 2017 r., a podana przez wykonawcę 

G3 POL usługa realizowana była w latach 2015 – 2017 czyli w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem  tego  terminu.  W  związku  z  tym  brak  podania  dat  dziennych  rozpoczęcia  i 

KIO 44/18 

zakończenia realizacji usługi nie może powodować wykluczenia wykonawcy z postępowania 

szczególnie  gdy  z  przedstawionych  dokumentów  jednoznacznie  wynika,  że  usługa  był 

realizowana w wymaganym terminie. 

Co  do  okoliczności  niepotwierdzenia  przez  G3 POL  wykonania  usługi  na  spełnienie 

warunku przez 

odbiorcę tej usługi, a tylko przez zleceniodawcę jeszcze raz należy odwołać 

się do treści warunku postawionego przez zamawiającego. Warunek w tym zakresie określa, 

że usługa potwierdzająca jego spełnienie miała polegać na wykonaniu prac właściwych dla 

dane

go  pakietu.  Nie  wskazuje  przy  tym  jaki  status  lub  charakter  w  realizacji  tejże  usługi 

powinien mieć podmiot potwierdzający ich wykonanie. Dopiero we wzorze JEDZ w części IV 

C pkt 1b) użyto określenia „odbiorcy”. Przy czym nie wskazano tam czy ma to być podmiot 

ostatecznie  odbierający  wykonane  usługi  czy  też  podmiot  zlecający  je  na  podstawie 

podwykonawstwa 

czy  też  innej  formy  współpracy.  W  związku  z  tym  w  ocenie  Izby  na 

podstawie  jednego,  niedookreślonego  sformułowania  zawartego  w  JEDZ  nie  można 

wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci wykluczenia go z 

postępowania  w  sytuacji  gdy  podmiot  niewątpliwie  zaangażowany  w  świadczenie  usług 

objętych warunkiem potwierdza ich należyte wykonanie.  

Po  raz  kolejny  do  treści  postawionego  warunku  należy  się  w  ocenie  Izby  odnieść 

także  w  zakresie  ostatniej  wątpliwości  dotyczącej  niewskazania  posiadania  przez 

wykonawcę  G3  POL  doświadczenia  w  realizacji  wszystkich  prac  objętych  przedmiotem 

zamówienia  dla  pakietu  4.  Jak  wynika  z  treści  warunku  usługa  potwierdzająca  jego 

sp

ełnienie  miała  polegać  na  wykonaniu  prac  właściwych  dla  danego  pakietu. Warunek  ten 

nie precyzował jednoznacznie tych prac. Z referencji oraz JEDZ wynika, że usługi wskazane 

przez  wykonawcę  G3  POL  dotyczyły  przygotowania  gleby  na  terenach  leśnych  pod 

odnow

ienia, zalesienia w tym rozdrabnianie pozostałości pozrębowych, orkę leśną. Zgodnie 

z  rozdziałem  3  SIWZ  zadania  obejmujące  przedmiot  zamówienia  dla  pakietu  4  zostały 

określone  jako  rozdrabnianie  pozostałości  pozrębowych  i  specjalistyczne  przygotowanie 

gleby. 

W  ocenie  Izby,  wybrany  wykonawca  potwierdził  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wymaganym  dla  pakietu  4  ponieważ  wykazał  wykonanie  prac 

właściwych  dla  tego  pakietu.  Z  treści  referencji  winno  wynikać  potwierdzenie  należytego 

wykonania  z

amówienia,  natomiast  nie  muszą  one  zawierać  opisu  zakresu  robót 

wyczerpującego postawiony warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu 

prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca, zwracając 

się  do  wystawcy  referencji  o  ich  uzyskanie  nie  może  mieć  wpływu  na  ich  kształt,  a  nawet 

jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby 

odpowiadały  one  warunkom  w  różnych  postępowaniach  jest  bardzo  utrudnione.  Takie 

stanowisko wynika z ugruntowanego 

już orzecznictwa Izby np. w wyroku z dnia 16 sierpnia 

KIO 44/18 

2017  r.  sygn.  akt  KIO  1581/17  Izba  wskazała,  że  „zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą 

zamawiający  nie  może  oczekiwać  i  wymagać,  aby  z  treści  referencji,  pochodzącej  od 

podmiotu  t

rzeciego,  zwykle  wystawionej  wcześniej  i  nie  w  związku  z  postepowaniem,  w 

którym  zostaje  złożona,  wynikało  coś  więcej  niż  potwierdzenie  należytego  wykonania 

zamówienia  scharakteryzowanego  pod  względem  elementów  koniecznych  dla  wykazania 

warunku w wykazie s

tanowiącym oświadczenie własne wykonawcy”.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  24  ust  1  pkt  12 

ustawy  Pzp  należy  oddalić  ponieważ  wybrany  wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie 

kwestionowanym 

przez odwołującego. 

W  z

akresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  odwołujący  wskazał,  że 

polegał  on  na  wezwaniu  wykonawcy  G3  POL  do  uzupełnienia  dokumentów 

doprecyzowujących  złożone  referencje,  po  zakończeniu  postępowania  przetargowego  (po 

dokonanej  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty)  oraz  pomimo  tego,  że  przepis  ten 

dotyczy postępowań wieloetapowych do których przetarg nieograniczony się nie zalicza. 

Izba  ustaliła,  że  odwołujący  pismem  z  dnia  2  stycznia  2018  r.  (tj.  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  które  nastąpiło  28  grudnia  2017  r.)  złożył  informację  o  czynności 

zamawiającego  podjętej  niezgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  w  której  zarzucił  naruszenie 

art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

W  wyniku tego  zamawiający  pismem  z 

dnia 4 stycznia 2018 r. zwrócił się do wykonawcy G3 POL działając na podstawie art. 26 ust. 

2f i 3 w zw. z art. 181 ust. 2 ustawy Pzp o złożenie dokumentu doprecyzowującego złożone 

re

ferencje,  wskazującego,  że  wykonawca  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie) 

zrealizował  lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej 

części  przedmiotu  umowy)  co  najmniej  1  usługę  (przez  usługę  rozumie  się  wykonywanie 

prac  na  podstawie  1  umowy)  polegającą  na  wykonywaniu  prac  właściwych  dla  danego 

pakietu

.  Przy  czym  termin  wykonywania  usługi  powinien  zawierać  się  w  ramach  dat 

rozpoc

zęcia i zakończenia realizacji usługi. W odpowiedzi na to pismo wykonawca G3 POL 

w  zakreślonym  przez  zamawiającego  terminie  przedstawił  umowę  nr  2/A/2015  z  dnia  7 

stycznia  2015  r.  wraz  z  anek

sem  nr  1  z  dnia  1  marca  2015  r.,  która  to  umowa  dotyczyła 

usługi podanej w referencjach z dnia 31 października 2017 r.  

W  wyniku  nowelizacji  ustawy  Pzp  zamawiający,  co  do  zasady,  wzywa  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp, 

jedynie  wykonawcę,  którego  oferta  została  w  toku  przeprowadzonego  postępowania 

oceniona  jako  najkorzystniejsza,  tj.  uplasowała  się  na  najwyższej  pozycji  w  rankingu  ofert 

KIO 44/18 

(arg. z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Regulacja ta jako zasada ma zastosowanie do każdego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  niezależnie  od  trybu,  w  którym 

przeprowadzane jest postępowanie. Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jeżeli jest 

to  niezbędne  do  zapewnienia  odpowiedniego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zamawiający  może na każdym  etapie postępowania wezwać wykonawców  do 

złożenia  wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie 

podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  a 

jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub 

dokumenty  nie  są  już  aktualne,  do  złożenia  aktualnych  oświadczeń  lub  dokumentów. 

Rozwiązanie  powyższe  nawiązuje  do  motywu  84  dyrektywy  2014/24/UE,  w  którym 

wskazano,  że  instytucje  zamawiające  powinny  być  także  uprawnione  do  zwrócenia  się  w 

każdej  chwili  o  całość  lub  część  dokumentów  potwierdzających,  gdy  uważają,  że  jest  to 

niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania. 

W ocenie Izby nie można przyjąć stwierdzenia odwołującego, że przepis art. 26 ust. 

2f 

ustawy  Pzp  ma  zastosowania  wyłącznie  do  trybów  „wieloetapowych”  takich  jak  np. 

przetarg  ograniczony.  W

ykładnia  tego  przepisu  nie  może  doprowadzić  do  takiego  wniosku. 

Przepis ten stanowi, że zamawiający może go zastosować na każdym etapie postępowania. 

Ust

awa  Pzp  nie  definiuje  pojęcia  „etap  postępowania”  niemniej  w  doktrynie  oraz 

orzecznictwie określenie to funkcjonuje w stosunku do pojęcia postępowania przetargowego 

i nie ma znaczenia w jakim trybie to postępowanie będzie prowadzone (nie ma to znaczenia 

cz

y będzie to tryb „jednostopniowy” czy „jednoetapowy” jak np. przetarg nieograniczony czy 

„wielostopniowy”  czy  „wieloetapowy”  jak  np.  przetarg  ograniczony).  Należy  się  zgodzić  z 

twierdzeniem,  że  norma  zawarta  w  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp  nabiera  szczególnego 

znaczenia w przypadku postępowań „wieloetapowych” czy też „wielostopniowych”, takich jak 

np. przetarg ograniczony, ale nie można na tej podstawie wysnuwać wniosku, że przepis ten 

ma  zastosowanie  wyłącznie  do  tego  typu  trybów,  przez  co  nie  może  być  zastosowany  w 

trybie przetargu nieograniczonego. 

Możliwość  żądania  na  każdym  etapie  postępowania  złożenia  dokumentów 

podmiotowych powiązana jest z regulacją zawartą w art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, zgodnie z 

którą  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  na  każdym  etapie  postępowania  w  tym  z 

powodu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, tj. nie wykazania przez 

wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niezaproszenia do negocjacji 

lub złożenia ofert wstępnych albo ofert lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia. W 

związku z tym o ile możliwość wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 

ust.  2f  ustawy  Pzp  będzie  dyskusyjna  i  problematyczna  w  postępowaniu  prowadzonym  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  na  etapie 

przed  złożeniem  ofert,  gdyż  jest  to  etap 

KIO 44/18 

postepowania przynajmniej w 

powszechnym pojęciu, ponieważ jak podano powyżej ustawa 

nie  definiuje  pojęcia  „etapu  postępowania”,  to  na  późniejszych  etapach  postepowania 

przetargowego, 

aż  do  jego  zakończenia  może  zostać  zastosowany  jeżeli  jest  to  niezbędne 

do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia. 

Jeśli  chodzi  o  określenie  momentu  zakończenia  postępowania  przetargowego  to 

można wyróżnić dwie linie orzecznicze dotyczące tego zagadnienia. Pierwsza przyjmuje, że 

zakończenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  następuje  w  chwili  wyboru 

najkorzystniejszej oferty (zob. m. in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1 lutego 

2013 r. sygn. V ACa 

664/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2013 r. o 

sygn.  KIO 

14/13).  Natomiast  druga  wskazuje,  że  ostatecznym  celem  postępowania  jest 

zawarcie umowy, a zatem postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy (zob. 

m. in. uchwała Sadu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie III CZP 103/10, wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 lipca 2012 r. o sygn. KIO 1511/12).  

Abstrahując  od  rozstrzygnięcia  powyższej  kwestii  to  nawet  przyjmując  pogląd,  że 

zakończenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  następuje  w  chwili  wyboru 

najkorzystniejszej oferty to zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że należy tu mieć na 

względzie ostateczny wybór najkorzystniejszej oferty, czyli po upływie terminu na wniesienie 

od

wołania  lub  po  jego  rozpoznaniu  przez  Izbę.  Czynność  wezwania  przez  zamawiającego 

wykonawcy  G3  POL  w  na  podstawie  art.  26  ust  2f  ustawy  Pzp  została  dokonana  przed 

upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  oraz  przed  jego  rozpoznaniem  przez  Izbę  co 

oznacza, że nastąpiła przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. 

Niemniej  dla rozstrzygnięcia prawidłowości  zastosowania tego przepisu należy  mieć 

na  uwadze  przede  wszystkim 

jego  wyjątkowy  charakter.  Norma  zawarta  w  tym  przepisie 

stanowi 

wyjątek od reguły określonej w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w kontekście wyjątku 

należy ją interpretować tj. w sposób zawężający mając przede wszystkim na uwadze zasady 

wynikające  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przedmiotowym  postepowaniu  Izba  uznała,  że 

zastosowanie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp nie nastąpiło z naruszeniem przepisów tejże ustawy 

ponieważ  wykonawca  już  na  etapie  oceny  oferty  udowodnił  w  stopniu  wystarczającym 

spełnienie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a 

zastosowanie tego przepisu nie wpłynęło w sposób niedozwolony na czynność ostatecznego 

wyboru najkorzystniejszej oferty.  

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp 

także należy oddalić. 

W  konsekwencji 

niepotwierdzenia  się  powyższych  zarzutów  skład  orzekający  Izby 

uznał,  że  zamawiający  nie  naruszył  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ  w  sposób 

KIO 44/18 

prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z tym i ten zarzut 

należy oddalić. 

Wobec  powyższego  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

w

pisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:      …………………………….