Sygn. akt: KIO 113/18
Sygn. akt: KIO 116/18
WYROK
z dnia 2 lutego 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2018
r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 19 stycznia 2018 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie
(KIO 113/18),
2. w dniu 19 stycznia 2018 r.
przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PORR BAU
GmbH z siedzibą w Wiedniu (KIO 116/18),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider), PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 113/18
po stronie Zamawiającego,
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji
S.A. z siedzibą w Lublinie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 116/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba
odwołania,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA Przedsiębiorstwo
Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie i wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie
(Lider), PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących,
w tym:
a.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA
Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie tytułem
wpisu od odwołania,
b.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PORR BAU GmbH
z siedzibą w Wiedniu tytułem wpisu od odwołania,
zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji
S.A. z siedzibą w Lublinie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PORR BAU GmbH
z siedzibą w Wiedniu na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie w tym:
a.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX
S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA Przedsiębiorstwo Automatyki
i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 113/18),
b.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider), PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(KIO 116/18).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
…………….………………………….
.………………………………………
Sygn. akt KIO 113/18
Sygn. akt KIO 116/18
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej
nr 4 - Centralna Magi
strala Kolejowa etap II”, znak sprawy IREZA1j-216-34/17, zwane dalej
Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2017 r. pod nr 2017/S
W dniu 19 stycznia 2018
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i KZA Przedsiębiorstwo Automatyki
i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej Konsorcjum BUDIMEX lub Odwołujący
BUDIMEX), wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 113/18), w którym zaskarżyli:
1. zaniec
hanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie —
PORR S.A. oraz PORR BAU GmbH (dalej: Konsorcjum PORR
lub Odwołujący
PORR
) z postępowania także z uwagi na inne niż wskazane w Informacji
o wykluczeniu Konsorcjum PORR z dnia 9 stycznia 2018 r. podstawy faktyczne
i prawne,
dokonanie oceny oferty Konsorcjum PORR w sposób niezgodny z określonymi
w SIWZ zasadami oceny ofert i przyznanie Konsorcjum PORR zbyt dużej ilości
punktów w kryterium oceny ofert: „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący BUDIMEX zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PORR, które nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt 8.6.2
lit. a SIWZ dotyc
zącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj. Kierownikiem Budowy, ewentualnie, tj. na wypadek, gdy nie
potwierdzi się zarzut
naruszenia przez Zama
wiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, naruszenie art. 26 ust. 3
Pzp przez zaniechanie wezw
ania Konsorcjum PORR do wykazania, że dysponuje
osobą spełniającą wymagania SIWZ, która mogłaby pełnić funkcję Kierownika
Budowy,
2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Konsorcjum PORR
punktów w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (pkt 20.7.2 SIWZ),
w sytuacji,
gdy doświadczenie osoby wskazanej w ofercie do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy opisane w Wykazie ułożonych rozjazdów nie może być brane
pod uwagę,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PORR, mimo
że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a dotyczące rodzaju uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną w ofercie
Konsorcjum PORR do pełnienia funkcji Kierownika Budowy,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR,
w sytuacji,
gdy wystąpiły przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia
tego wykonawcy z udziału w postępowaniu;
5. art. 7 ust. 1 Pzp przez
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący BUDIMEX wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
wykluczenia Konsorcjum PORR z postępowania także z uwagi na dodatkowe
względem podanych w piśmie z dnia 9 stycznia 2018 r. (Informacja o wykluczeniu)
podstawy faktyczne i prawne wskazane w treści i uzasadnieniu odwołania,
ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że w niniejszej sprawie nie zachodzą
podstawy do wykluczenia
Konsorcjum PORR z postępowania na podstawie
okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w piśmie z dnia 9 stycznia 2018 r.
(Informacja o wykluczeniu)
informującym o wykluczeniu wykonawcy i w niniejszym
odwołaniu:
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie Konsorcjum
PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu
zmniejszenia ilości punktów przyznanych Konsorcjum PORR w kryterium oceny ofert:
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”.
W dniu 19 stycznia 2018
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PORR BAU GmbH z siedzibą w Wiedniu, wnieśli
odwołanie (KIO 116/18), w którym zaskarżyli:
1. wykluczenie
Odwołującego z Postępowania,
2. odrzucenie na tej podstawie jego oferty
3. zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów złożonych w Postępowaniu.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący PORR zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez ich błędne
zasto
sowanie oraz bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane
w pkt. 8.6.1. lit. a i b SIWZ
oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
n
a decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w zakresie warunków udziału w Postępowaniu opisanych w pkt. 8.6.1 lit.
a) i b) SIWZ;
2. art. 26 ust. 4 PZP przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a) i b) SIWZ,
i z ostrożności procesowej:
3. art. 26 ust. 3 PZP przez
jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu, dotyczących dokumentów podmiotowych
przedłożonych wraz z ofertą.
Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności z 9 stycznia 2018 r. polegającej na wykluczeniu
Odwołującego PORR z Postępowania i odrzuceniu jego oferty,
2. wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
lub wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
KIO 113/18
Pismem z dnia 9 stycznia 2018
r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wykluczeniu Konsorcjum PORR z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, tj. z uwagi na wprowadzenie Z
amawiającego w błąd,
co do cech linii kolejowej, której przebudowa została wskazana przez Konsorcjum celem
wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
G
dyby nie czynność wykluczenia Konsorcjum PORR z postępowania, oferta tego
wykonawcy mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta Odwołującego, w takiej
sytuacji, zostałaby sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej. Równocześnie
z informacją o wykluczeniu Konsorcjum PORR, Odwołujący otrzymał wezwanie
do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Obecnie to oferta Odwołującego
jest ofertą najwyżej ocenioną spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący otrzymując pismo z dnia 9 stycznia 2018 r. powziął wiedzę, że oferta
Konsorcjum PORR została najwyżej oceniona przez Zamawiającego, co prowadzi
do wniosku
, że Zamawiający nie miał zastrzeżeń odnośnie wiedzy, doświadczenia
i uprawnień członka personelu wykonawcy wskazanego celem uzyskania dodatkowych
punktów w kryterium: „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. Zamawiający nie znalazł
także podstaw do wykluczenia Konsorcjum PORR z innych przyczyn niż wskazane
w przywołanym piśmie.
Po uzyskaniu informacji o wykluczeniu Konsorcjum PORR, Odwołujący wystąpił
do Zamawiającego o udostępnienie mu kopii wezwań skierowanych do tego wykonawcy
po otwarciu ofert i odpowiedzi udzielonych na te wezwania przez Konsorcjum PORR.
Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów wynika, że Zamawiający wezwał Konsorcjum
PORR na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie tego,
czy
uprawnienia
p.
J.
S.
wskazanego
na
stanowisko
Kierownika
budowy
są uprawnieniami z ograniczeniami czy bez ograniczeń. Odpowiedź została utajniona
w zasadzie w całości, a co za tym idzie Odwołujący nie mógł odnieść się do okoliczności
faktycznych i argumentacji podniesionej przez Konsorcjum PORR.
Odwołujący wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą dwóch grup naruszeń obowiązujących
przepisów prawa, przy czym obie grupy naruszeń mają swe źródło w tej samej okoliczności
faktycznej. Po pierwsze, zarzuty dotyczą zaniechania wykluczenia Konsorcjum PORR
z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu i jednocześnie wprowadził w błąd Zamawiającego. Po drugie, zarzuty
dotyczą niezasadnie przyznanych Konsorcjum PORR punktów w ramach kryterium oceny
ofert za doświadczenie osoby (Kierownika Budowy). W ocenie Odwołującego BUDIMEX Pan
J. S.
wskazany w ofercie Konsorcjum PORR jako osoba przewidziana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy nie posiada, wymaganych postanowieni
ami SIWZ, uprawnień
budowanych.
1. Niespełnienie warunku dotyczącego uprawnień osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy.
W pkt 8.6.2 SIWZ wskazan
o, że w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.3 SIWZ
wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę:
a) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1. Kierownik Budowy
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane bez og
raniczeń
do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych.
Konsorcjum PORR wskazało jako kierownika budowy Pana J. S., oświadczając w ofercie (w
JEDZ),
że
osoba
ta
posiada
„uprawnienia
bez
ograniczeń”
do projek
towania i kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno
inżynierskiej w zakresie węzłów, linii i stacji kolejowych.
Stwierdzenie, że uprawnienia posiadane przez Pana J. S. są uprawnieniami „bez
ograniczeń” nie jest zdaniem Odwołującego BUDIMEX prawdziwe.
Zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy
uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia
do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Oznacza to, że uprawnienia
budowlane w ograniczonym zakresie uzyskane pod rządami poprzednio obowiązujących
przepisów pozostają w mocy, przy czym zmianie, w szczególności rozszerzeniu, nie ulega
ich zakres.
Uprawnienia uzyskane przez Pana J. S.
zostały wydane w 1994 r. jako uprawnienia z
„ograniczeniami” i pozostają takimi obecnie, wobec czego nie obejmują całej specjalności
określonej obowiązującymi obecnie i poprzednio przepisami prawa.
Uprawnienia wskazanej osoby wynikają ze Stwierdzenia przygotowania zawodowego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 19 maja 1994 r.
(Nr ewid. 28/94/Gw) wydanego na podstawie § 2 ust. 2 pkt 2 i § 13 ust. 1 pkt 3 lit. a
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego
1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.1975.8.46
ze zm., dalej: Rozporządzenie z 1975 r.) oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki
Przes
trzennej i Budownictwa z dnia 18 lipca 1991 r. zmieniającego rozporządzenie
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. 1991.69.299).
W dokumencie tym stw
ierdzono, że Pan J. S. posiada przygotowanie zawodowe
upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji projektanta oraz kierownika budowy
i robót o specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych
oraz jest upoważniony do:
do sporządzania projektów linii, węzłów i stacji kolejowych, peronów, ramp
oraz typowych przepustów i mostów - o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych i schematach technicznych,
2. do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie
linii, węzłów i stacji kolejowych. peronów, ramp oraz typowych przepustów i mostów
o powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych.
Uprawnienia te mają więc charakter ograniczony i nie spełniają wymogu określonego
w SIWZ.
W ramach stanu praw
nego, na podstawie którego zostały wydane kwestionowane
uprawnienia, istniały liczne ograniczenia w wydawanych uprawnieniach o charakterze
zarówno podmiotowym, jak i przedmiotowym. Najistotniejsze formy ograniczeń polegały
na określeniu zakresu wydawanych uprawnień z użyciem pojęć: „budownictwo osób
fizycznych”, „w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym oraz innym budynków
o kubaturze do 1000 m
”, czy też „powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne i schematy
techniczne” - które to ograniczenie ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie.
Choć powyższej wskazane rozporządzenie nie posługuje się pojęciem „uprawnienia
bez ograniczeń”, wprowadzonym do obrotu prawnego wraz z wejściem w życie
rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U.1995.8.38 ze zm.)
nie ulega wątpliwości, że tego rodzaju pojęcie funkcjonowało w nomenklaturze branżowej,
a uprawnienia wydawane na podstawie wcześniejszych przepisów miały „ograniczenia”.
Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, że osoba posiadająca uprawnienia
budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać funkcje z nich wynikające
w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia odpowiadające obecnym
uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca się uprawnieniami
zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub podmiotowe posiada
uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym zakresie.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, jest równoznaczne z tym, że osoba wskazana w ofercie
Konsorcjum PORR jako Kierownik Budowy nie spełnia wymogów SIWZ.
Odwołujący, kierując się daleko idącą ostrożnością procesową, wskazał, że co najmniej
utrudnione jest porównywanie zakresów uprawnień „ograniczonych” wydawanych
w poprzednich stanach prawnych z zakresem uprawnień w ograniczonym zakresie
wydawanych obecnie. Niemniej,
w ocenie Odwołującego BUDIMEX, nie sposób przyjąć,
by zakres ograniczeń uprawnień wydanych Panu J. S. był taki, by można było przyjąć, że
jego
uprawnienia
pokrywają
się
z
obecnie
wydawanymi
uprawnieniami
„bez ograniczeń”.
W obecnym stanie prawnym, zgodnie z § 13 ust. 5 pkt 8 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej kolejowej
w ograniczonym zakresie w zakresie kolejowych obiektów budowlanych uprawniają
do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: stacje, linie kolejowe, bocznice kolejowe i inne budowle
kolejowe w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, z wyjątkiem linii kolejowych
przystosowanych do pr
ędkości większych niż 200 km/h. Linia kolejowa, której elementem
jest stacja Idzikowice, jest linią kolejową przystosowaną do prędkości większych niż 200
km/h.
W świetle powyższego funkcję Kierownika Budowy nie może na tej linii kolejowej sprawować
osoba, która nie dysponuje uprawnieniami bez ograniczeń w rozumieniu obecnie
obowiązujących przepisów prawa (stąd taki właśnie warunek udziału w postępowaniu).
O
becne ograniczenie w zakresie uprawnień związane z prędkością linii kolejowej, której
roboty budowlane mają dotyczyć, oznacza, że osoba posiadająca uprawnienia
bez ograniczeń może nadzorować wykonywanie na linii kolejowej o prędkości powyżej 200
km/h wszelkie roboty budowlane -
roboty oparte na każdych rozwiązaniach technicznych.
Osoba, która posiada uprawnienia w zakresie „powszechnie znanych rozwiązań
konstrukcyjnych i schematów technicznych”, możliwości takiej nie ma.
Ustawodawca przyjął obecnie, dla rozróżnienia uprawnień, wartość odnosząca
się do prędkości, dla jakiej dana linia kolejowa jest dostosowana. Zdaniem Odwołującego
n
ie budzi jednak większych wątpliwości, że granica wynika przede wszystkim z wymagań
technicznych, jakie musi spełniać linia kolejowa tzw. szybkich prędkości (w tym wymagań
zawartych w techniczny
ch specyfikacjach interoperacyjności, wymagań szczególnych
zarządcy linii), jak i wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU) przedmiotem tego zamówienia
jest zaprojektowanie i wykonanie robot w zakresie:
przebudowy nawierzchni torowej i podtorza
przebudowy urządzeń srk,
przebudowy urządzeń teletechniki i telekomunikacji z kanalizacją kablową,
przebudowy elektroenergetyki do 1 kV,
przebudowy elektroenergetyki powyżej 1 kV,
przebudowy sieci trakcyjnej,
wycinki drzew i krzewów,
wyburzenia i budowy obiektów kubaturowych.
Realizacja zamówienia (rozdział 3 PFU) ma na celu osiągnięcie parametrów
eksploatacyjnych oraz cech użytkowych zgodnie z przyjętą kategorią linii według TSI P2/F1.
Prędkość maksymalną określono jako 230 km/h dla pociągów pasażerskich.
Dokumenty funkcjonujące w dacie wydawania Panu J. S. uprawnień - różnego rodzaju
schematy
techniczne,
normy,
wzorce
funkcjonują także obecnie, jednak
dla linii tzw. szybkiej prędkości, stanowią one tylko punkt wyjścia do projektowania rozwiązań
technicznych, które znajdą zastosowanie przy modernizacji linii. Rozwiązania „znane”,
w ocenie Odwołującego, muszą więc w takich przypadkach być dostosowane do wymogów
Zamawiającego i konkretnego zamówienia (są dobierane indywidualnie, a nie wyłącznie
powielane ze znanych schematów, czy wzorów).
Odwołujący BUDIMEX podniósł, że na liniach kolejowych o prędkości ponad 200 km/h
stosowane są więc rozwiązania inne niż powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne
i
rozwiązania oparte na schematach technicznych.
Program Funkcjonalno-
Użytkowy wskazuje m. in. na konieczność:
budowy wzmocnień indywidualnie dobranych dla potrzeb modernizowanej linii
i jej prędkości, jeśli będzie to konieczne w świetle wykonanych badań,
p
rzyjęcia na przejściach trapezowych między torem nr 1 i 2 należy rozjazdów 60E1-
1:18,5 z ruchomym dziobem krzyżownicy, dla których prędkość na kierunek
prosty w torze głównym zasadniczym V=230 km/h, na kierunek zwrotny min V=100
km/h (p. 3.6.1.2 PFU),
w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym wymaga się, aby były
one przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie
z protokołem Euroradio+/Subset098 (p.3.6.5.2),
Elementy wykonawcze (przytorowe) stacyjnych urządzeń srk, tj. sygnalizatory
świetlne, czujniki koła i napędy zwrotnicowe powinny umożliwić ich wykonanie
zgodnie z przeznaczeniem również w przypadku linii z prędkością do 230 km/h
włącznie (p.3.6.5.2.1),
w zakresie sieci trakcyjnej zakłada się jej przebudowę w torach głównych
zasadniczych na typ 2C120-2C-
3. Jest to sieć przystosowana do prędkości 230 km/h
w systemie 3 kV z zachowaniem izolacji 2x25 kV (p. 3.6.7.2).
Odwołujący wskazał, że żadne z tych rozwiązań nie było stosowane w dacie wydawania
Panu J. S.
uprawnień, ani nie jest obecnie opisane w schematach, normach, tabelach
„przyjętych do powszechnego stosowania”. Są to rozwiązania nowe, dopiero wchodzące do
kanonów
wiedzy
technicznej,
częściowo
zastosowane
po raz pierwszy na wskazanej linii kolejowej i wymagające odpowiedniego „dopasowania”
do wym
ogów tego konkretnego projektu.
O
ceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie można zakładać, że w ramach
przyznanej wykonawcy w PFU częściowej swobody, co do wyboru rozwiązań technicznych,
wykonawca wybierze t
ylko „powszechnie znane rozwiązania techniczne”, a co za tym idzie
uprawnienia Pana J. S.
są „odpowiednie”. Dobór rozwiązań technicznych będzie miał
miejsce na etapie wykonywania umowy, obecnie natomiast ocenić należy,
czy w świetle obowiązujących przepisów prawa i wymagań Zamawiającego wyrażonych
w SIWZ może zajść konieczność zastosowania rozwiązań technicznych innych
niż „powszechnie znane” - na tak, postawione pytanie odpowiedź jest twierdząca.
W
ocenie
Odwołującego
uprawnienia
posiadane
przez
Pana
J.
S.
nie są wystarczające do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia.
2. Niezasadne przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert
Jak wskazano w pkt 20.7.2 SIWZ:
„Ocenie punktowej podlegać będzie oświadczenie wykonawcy, że dysponuje on personelem
w postaci Kierownika Budowy lub Kierownika Robót, który ułożył w okresie ostatnich pięciu
lat przed terminem składania ofert (liczy się data podpisania protokołu odbioru końcowego
lub odbioru eksploatacyjnego) rozjazdy (w ramach jednego lub kilku zamówień) według
po
niższego schematu: (...)"
W ramach wskazanego kryterium oceniane
miało być doświadczenie konkretnej osoby, która
została wskazana w ofercie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, według oświadczenia
samego wykonawcy.
Jeśli dana osoba nie spełnia wymogów, by pełnić funkcję Kierownika
Budowy, jej doświadczenie nie może być punktowane. Stąd, jako, że doświadczenie Pana J.
S.
opisane w Wykazie ułożonych rozjazdów (str. 12-14 oferty Konsorcjum PORR) nie może
być zdaniem Odwołującego brane pod uwagę, Konsorcjum PORR niezasadnie uzyskało
maksymalną ilość punktów w tym kryterium.
Odwołujący BUDIMEX wskazał, że ocena ofert pod względem przedmiotowym na podstawie
kryter
iów oceny ofert określonych w SIWZ ma charakter odrębny względem kwalifikacji
podmioto
wej, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Niekiedy ofertę w tym zakresie określa
się jako ofertę w sensie ścisłym i nie mają do niej zastosowania procedury
samooczyszczenia lub uzupełniania dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25
ust. 1 Pzp. Ofert
a nie może być modyfikowana ani z inicjatywy Zamawiającego,
ani wykonawcy (art. 87 ust. 1 Pzp), a wyjątki od zasady niedopuszczalności dokonywania
zmian w treści oferty określone są w art. 87 ust. 2 Pzp.
I
nformacja o doświadczeniu kierownika robót nie jest zadaniem Odwołującego dokumentem
uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
Skoro sam Zamawiający określił, że doświadczenie kierownika robót stanowi element
oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego,
to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem prowa
dziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści
oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert. Prawidłowe działanie
Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Konsorcjum PORR 0 pkt w ramach
ww. kryterium oceny ofert.
Zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe wezwanie Konsorcjum PORR do złożenia nowego
Wykazu ułożonych rozjazdów, w którym wskazane byłoby doświadczenie innej osoby, jako
że jest to część oferty sensu stricte, której nie można modyfikować po terminie składania
ofert.
Jednakże, gdyby nawet uznać, że dokument ten podlega procedurze zgodnie
z art. 26 ust. 3 Pzp, to z całą pewnością nie można uznać, że doświadczenie nowej osoby
może być podstawą do przyznania punktów w ramach oceny ofert. Należy podkreślić,
że chodzi o podmiotowe warunki udziału w postępowaniu, które w sytuacjach
przewidzianych w ustawie można potwierdzać także po dniu składania ofert, np. w drodze
wskazanej wyżej instytucji samooczyszczenia lub procedury uzupełniania dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp.
3. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Odwołujący BUDIMEX zarzucił, że w niniejszej sprawie można także przypisać Konsorcjum
PORR wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Konsorcjum PORR wskazało jako kierownika budowy Pana J. S., oświadczając w ofercie (w
JEDZ),
że
osoba
ta
posiada
„uprawnienia
bez
ograniczeń”
do projektowania i kierowania budową i robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno
inżynierskiej w zakresie węzłów, linii i stacji kolejowych. Dodatkowo podano w ofercie
numer u
prawnień. Konsorcjum PORR, składając takie oświadczenie nie wskazało
na rzeczywisty zakres uprawnień osoby, o której mowa (np. cytując ich treść), skoro
zaś w dacie wydawania uprawnień (o której świadczy numer uprawnień) możliwe było
uzyskanie zarówno uprawnień „bez ograniczeń”, jak i uprawnień w ograniczonym zakresie,
to Zamawiający bez znajomości treści dokumentu nadającego uprawnienia nie był w stanie
ocenić charakteru tych uprawnień.
Zamawiający oceniając, czy wykonawca spełnia warunek mógł się więc oprzeć wyłącznie
na oświadczeniu Konsorcjum PORR, a to wskazywało na nieograniczony charakter
uprawnień. Takie wskazanie, jak podano powyżej, nie odpowiada prawdzie.
Ustalenie
zak
resu
uprawnień
Pana
J.
S.
było
istotne
dla
ustalenia,
czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i czy może uzyskać punkty
w kryterium. Wprowadzenie w błąd dotyczy więc okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia
postępowania.
Pan J. S.
od lat współpracuje z Wykonawcą, a Wykonawca jako podmiot profesjonalnie
zajmujący się działalności budowalną w zakresie kolei, mógł z łatwością zapoznając się z
uprawnieniami
wskazanej
osoby
ustalić,
że
są
to
uprawnienia
„z ograniczeniami”.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego BUDIMEX, Konsorcjum PORR podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp i nie powinno być wzywane
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
KIO 116/18
Zgodnie z opisem warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w punkcie 8.6.1 SIWZ
o zamówienie mógł ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
wykonał:
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów na zakres
których składają się: budowa lub przebudowa co najmniej 5 km toru (suma
kilometrów toru szlakowego i głównego zasadniczego) na linii dwutorowej
zelektryfikowanej dla prędkości V≥160 km/h, przy czym co najmniej 3 km robót
wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów na zakres
których składają się: budowa lub przebudowa co najmniej 5 km sieci trakcyjnej (suma
kilometrów sieci trakcyjnej w zakresie toru szlakowego i głównego zasadniczego)
wraz z konstrukcjami wspor
czymi na linii dwutorowej zelektryfikowanej dla prędkości
V
≥160 km/h, przy czym co najmniej 3 km robót wykonana była przy prowadzonym
ruchu po torach sąsiednich.
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów na zakres
których składają się budowa lub przebudowa: jednej stacji kolejowej (przy czym
budowa lub przebudowa obejmowało co najmniej sześć torów głównych
wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną i urządzeniami
srk, a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji),
o wartości co najmniej sto milionów złotych brutto lub dwóch stacji kolejowych
(przy czym budowa lub przebudowa dla każdej ze stacji obejmowało co najmniej
cztery tory główne wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną
i urządzeniami srk, a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów
na tej stacji), o wartości co najmniej pięćdziesiąt milionów złotych brutto każda.
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy na zakres której
składała się budowa co najmniej 1 systemu komputerowych stacyjnych urządzeń
srk (sterowania ruchem kolejowym) na stacji kolejowej liczącej co najmniej 8 zwrotnic,
dla prędkości V≥160 km/h.
Wraz ze złożoną ofertą Odwołujący PORR przedłożył wypełniony formularz Jednolitego
Europejskie
go Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w którym wskazał na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w punkcie 8.6.1 SIWZ lit. a), b) i c)
inwestycję zrealizowaną przez członka konsorcjum, PORR BAU GmbH, na rzecz National
Railway Infrastructure Company (NRIC) w Bułgarii w ramach projektu pn. „Przebudowa linii
kolejowej Harmanli - Swilengrad
oraz elektryfikacja (od km 266 + 000 w obrębie stacji
pośredniej Simeonowgrad - Harmanli od km 297 + 750 w obrębie stacji pośredniej
Swilengrad -
Granica z Turcją), w tym dworzec w Harmanli i Swilengrad oraz wszystkie
stacje i przystanki pomiędzy nimi, o przyblżeonej długości torów 34 km oraz przebudowa linii
kolejowej od Swilengradu
do granicy z Grecją oraz elektryfikacja na odcinku długości
ok. 4 km, w tym projekt wykonawczy".
Analogicznie, w wykazie robót złożonym przy piśmie
z dnia 4 grudnia 2017 r. na wezwanie Zamawiającego Odwołujący PORR wskazał
doświadczenie o treści zbieżnej z wykazanym w JEDZ, z których wynikało, że roboty
prowadzone były na linii dwutorowej.
W dniu 9 stycznia 2018 r. Za
mawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego PORR
z p
ostępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał
art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp oraz stwie
rdził, że na podstawie uzyskanych informacji,
wskazanych szczegółowo w treści Informacji o wykluczeniu, Zamawiający ustalił,
że Inwestycja polegała na przebudowie linii jednotorowej, a nie dwutorowej, a tym samym
Wykonawca nie spełnia warunku opisanego w pkt. 8.6.1 SIWZ lit. a) i b) tj. nie wykazał
doświadczenia polegającego na wykonaniu inwestycji na linii dwutorowej (8.6.1 SIWZ lit. a),
a w
konsekwencji roboty nie mogły być prowadzone przy prowadzonym ruchu po torach
sąsiednich (pkt. 8.6.1 SIWZ lit. b).
Odwołujący PORR podniósł, że wbrew ocenie Zamawiającego spełnia wszelkie warunki
udziału w Postępowaniu, w szczególności warunki określone w punkcie 8.6.1 lit. a) i b) SIWZ
jak również w pozostałym zakresie opisanym w pkt. punkcie 8.6.1 lit. c) i d) SIWZ.
Odwołujący nie kwestionuje, że opisana w JEDZ oraz wykazie robót Inwestycja nie dotyczyła
budowy linii dwutorowej, a tym samym również roboty jej dotyczące nie mogły
być prowadzone przy czynnym drugim torze.
W zakresie zarzutu
błędnego zastosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17
Pzp
Odwołujący PORR stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą
okoliczności pozwalające uznać, że powołane przepisy mogą znaleźć zastosowanie,
z
następujących względów:
1. Z literalnego brzmienia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp wynika,
że do oceny czy doszło
do w
prowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie m.in. spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu zastosowanie może znaleźć wyłącznie art. 24 ust. 1 pkt.
16 Pzp. Z dyspozycji p
rzywołanego przepisu wynika, że odnosi się on do sytuacji
wykluczenia wykonawcy, który „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Tym samym, o zastosowaniu art. 24 ust. 1 pkt. 16
Pzp
można w ocenie Odwołującego PORR mówić tylko wówczas, gdy wykonawca
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i mając tego świadomość celowo wprowadza
zamawiającego w błąd (z pełną świadomością lub co najmniej mając świadomość
wprowadzenia w błąd i godząc się na konsekwencje swojego działania). O wprowadzeniu
w błąd w warunkach art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp zdaniem Odwołującego można zatem mówić
tylko wówczas, gdy wykonawca obiektywnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
(nie posiada wymaganego doświadczenia), a stara się wywołać u zamawiającego wrażenie
że takie warunki spełnia, przekazując nieprawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego
n
ielogiczne byłoby przyjęcie, że wykonawca który posiada stosowne doświadczenie
ma zamiar umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd lub działanie takiego
wykonawcy w warunkach rażącego niedbalstwa, które graniczy de facto z winą umyślną.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
odnosi się wprost do przedstawienia przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w warunkach
lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący PORR podniósł, że przytoczony przepis,
w przeciwieństwie do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, nie wskazuje na ocenę
w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zakładając racjonalność ustawodawcy
(zarówno krajowego jak i prawodawcy unijnego, ponieważ przywołane przepisy stanowią
transpozycję odpowiednio przepisów art. 57 ust. 4 lit. h i lit. r Dyrektywy 2014/24/UE
oraz przez
odesłanie z art. 80 Dyrektywy 2014/25/UE) wywiódł, że wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu w związku z przekazaniem nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu może nastąpić tylko na warunkach
określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp, a więc gdy wykonawca działa umyślnie
lub w warunkach rażącego niedbalstwa, a tym samym wprowadza zamawiającego w błędne
przekonanie że spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego że ich nie spełnia.
W ocenie Odwołującego PORR za taką interpretacją przepisów art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp
przemawia m.in. fakt,
że wykluczenie wykonawcy w związku z przekazaniem
nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, działającego
w waru
nkach lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp) zawsze
konsumowałoby treść art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp, a więc działanie wykonawcy w warunkach
bardziej rygorystycznej formy winy jaką jest wina umyślna lub rażące niedbalstwo. Powyższe
powod
owałoby z kolei, że art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp nie byłby w ogóle stosowany, skoro
konsumuje go treść art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, a takiego rozwiązania nie da się pogodzić
z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Zdaniem Odwołującego PORR art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp nie może znaleźć zastosowania
w przypadku,
gdy wykonawca obiektywnie i faktycznie samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu i może to wykazać zamawiającemu. Innymi słowy, na dzień składania ofert
wykonawca jest podmiotem, który posiada stosowne doświadczenie. W ocenie
Odwołującego wykluczeniu podlega wykonawca, który nie spełnia obiektywnie warunków
udziału w postępowaniu lub, uwzględniając regulacje i procedury określone przepisami
ustawy Pzp
, nie wykaże że takie warunki spełnia. Z powyższego względu, w przypadku
powzięcia przez zamawiającego informacji, że wykazane przez wykonawcę doświadczenie
nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, zamawiający winien w pierwszej kolejności wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
lub art. 26 ust. 3 Pzp
. Takie wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę i punkt wyjścia
do zbadania i oceny czy zamawiający ma do czynienia z wykonawcą, który obiektywnie
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (nie posiada stosownego doświadczenia)
i działając w warunkach winy umyślnej lub nieumyślnej wprowadził zamawiającego w błąd,
czy może wykonawca posiada faktycznie stosowne doświadczenie, ale z określonych
względów podał w ofercie informacje, które obiektywnie nie potwierdzają spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący PORR wskazał, że przyjęcie stanowiska, że wykonawca winien podlegać
automatycznemu wykluczeniu z postępowania, bez konieczności badania przez
zamawiającego okoliczności związanych z podaniem określonych informacji, prowadziłoby
każdorazowo do sytuacji, w której nie można zastosować przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, który
wprost nakazuje wezwanie wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień lub dokumentów
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przyjęcie automatyzmu
wykluczenia wykonawcy bez wzywania go do wyjaśnienia okoliczności danej sprawy
oraz możliwości wykazania czy faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu byłoby
zbyt rygorystyczne i prowadziłoby do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy
faktycznie posiadają wymagane doświadczenie, tak jak – zdaniem Odwołującego -
ma to miejsce w przedmiotowej sprawie.
Odwołujący twierdzi, że posiada i posiadał na dzień składania ofert zakwestionowane przez
Zama
wiającego doświadczenie wymagane w pkt. 8.6.1 lit a) i b) SIWZ, które dotyczy
projektu pn. "Modernizacja linii kolejowej na odcinku Septemwri -
Płowdiw - część
transeuropejskiej sieci kolejowej", odcinek 3: Stambolijski -
Płowdiw, od km 138 + 755
do km 15
4 + 564". Co istotne, projekt ten był wykonywany przez tego samego członka
konsorcjum tj. spółkę PORR BAU GmbH oraz na rzecz tego samego zamawiającego
tj. National Railway Infrastructure Company (NRIC). P
rojekt ten dotyczył przebudowy
co najmniej 5 km toru oraz co najmniej 5 km linii trakcyjnej na linii dwutorowej o parametrach
wymaganych przez Zamawiającego oraz co najmniej 3 km robót wykonana była
przy prowadzonym ruchu po
torach sąsiednich. Tym samym Odwołujący bezspornie spełnia
i spełniał na dzień składania ofert wymagania Zamawiającego opisane w pkt. 8.6.1 a) i b)
SIWZ.
Z uwagi na fakt,
że inwestycja wskazana w przedstawionych przez Odwołującego PORR
JEDZ oraz wykazie robót oraz nowa referencja były realizowane na rzecz tego samego
zamawiającego National Railway Infrastructure Company w Bułgarii, w JEDZ oraz wykazie
robót omyłkowo znalazł się opis dotyczący budowy linii dwutorowej, podczas gdy faktycznie
inwestycja dotyczyła linii jednotorowej, a przedłożona referencja winna dotyczyć
tylko warunku u
działu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. c) SIWZ (budowa stacji). Z załączonej
do niniejszego odwołania referencji wynika jednoznacznie, że Odwołujący posiada stosowne
doświadczenie dotyczące warunku opisanego w pkt. 8.6.1 lit. a i b SIWZ, a tym samym jest
podm
iotem zdolnym wykonać zamówienia objęte Postępowaniem.
Odwołujący wskazał, że automatyzm wykluczenia z postępowania wykonawcy, który jest
zdolny do wykonania zamówienia oraz faktycznie posiada stosowne doświadczenie
stoi również w sprzeczności z jednym z głównych celów stosowania procedury udzielenia
zamówienia tj. racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Wykluczenie
Odwołującego, który zaoferował za wykonanie zamówienia cenę ofertową 153 479 400,00 zł
brutto i wybór kolejnego z wykonawców, z ceną ofertową 158 353 332,81 zł brutto powoduje,
że koszty wykonania zamówienia rosną w niniejszym przypadku o prawie 5 000 000,00 zł.
Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, co do twierdzenia, że „zgodnie z ugruntowaną
linią orzeczniczą, w przypadku stwierdzenia okoliczności składania informacji
nieprawdziwych przez Wykonawcę, Zamawiający nie ma prawa i obowiązku badania,
czy Wykonawca posiada inne doświadczenie, czy też jest to jego jedyne doświadczenie,
które mógł wykazać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu." Należy
zauważyć, że linia orzecznicza, na którą powołuje się Zamawiający została ukształtowana
na gruncie nieobowiązującego już stanu prawnego i dotyczyła interpretacji przesłanki
z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Co
w ocenie Odwołującego istotne, po nowelizacji ustawy Pzp
z 22 czerwca 2016 r., przesłanki wykluczenia związane z wprowadzeniem zamawiającego
w błąd wyraźnie podzielono na takie, które dotyczą wprowadzenia w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, a które dotyczą braku
podstaw wykluczenia,
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
spełniania kryteriów selekcji (art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp) oraz przedstawienia w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w
pozostałym zakresie (art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp).
Odwołujący podkreślił, że w odróżnieniu od przepisów obowiązujących przed nowelizacją
Pzp, zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp
zarówno przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt. 16 jak i art. 24
ust. 1 pkt. 17 Pzp
została objęta tzw. procedurą samooczyszczenia, w której wykonawca
może uwolnić się od wykluczenia z postępowania, przedstawiając i wyjaśniając okoliczności
danej sprawy oraz przedstawiając środki zaradcze, które podejmuje aby uniknąć określonych
nieprawidłowości
w
przyszłości.
Powyższa
regulacja
przesądza
zatem
fakt,
że w okolicznościach danej sprawy, przed wykluczeniem z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 Pzp Z
amawiający winien wezwać Odwołującego PORR
co najmniej
do złożenia stosownych wyjaśnień. Automatyczne wykluczenie zdaniem
Odwołującego spowodowało, że wbrew przepisowi art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1
pkt. 16 i 17 Pzp, zosta
ł on pozbawiony uprawnienia do wyjaśnienia okoliczności, które
zamawiający mógł kwalifikować jako wprowadzenie w błąd oraz do zastosowania procedury
samooczyszczenia
w danym postępowaniu.
Odwołujący odkreślił, że nie podziela stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego
wyrażonego m.in. w pkt. 12-15 Informacji o wykluczeniu, tj: „Gdyby Zamawiający
nie zweryfikował prawdziwości oświadczenia Wykonawcy doprowadziłoby to do wyboru Jego
oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten faktycznie nie
wykazał potencjału do realizacji przedmiotowego zamówienia". Jednocześnie Zamawiający
w uzasadnieniu powołał się na fragment uzasadnienia wyroku KIO o sygn. akt KIO 618/17,
które zapadło w zupełnie odmiennym od przedmiotowej sprawy stanie faktycznym,
a tym samym
było całkowicie nieadekwatne.
Przez zaniechanie wezwan
ia Odwołującego PORR do wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów Zamawiający pozbawił go możliwości wyjaśnienia całokształtu okoliczności
sprawy, które winno stanowić punkt wyjścia do oceny czy faktycznie zachodzą przesłanki
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 Pzp
oraz możliwości wykazania,
że Odwołujący posiada stosowne doświadczenie.
Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w treści Informacji
o wykluczeniu polegającego na automatycznym wykluczeniu Odwołującego PORR
z postępowania skutkowało jego zdaniem nie tylko wypaczeniem interpretacji przepisów
art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 Pzp, ale prowadzi
ło do pozbawienia możliwości realizacji
zamówienia przez wykonawcę, który faktycznie ¡obiektywnie legitymuje się wymaganym
przez Zama
wiającego doświadczeniem oraz skutkuje nieracjonalnym wydatkowaniem
środków publicznych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań
nie podlega odrzuceniu.
KIO 113/18
Izb
a ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
dan
ego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Podstawowym argumentem jakim kierowała się Izba oddalając odwołanie był art. 192 ust. 2
Pzp stanowiący, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Izba oddaliła również odwołanie w sprawie o sygn. akt.
KIO 116/18 ewentualne
uwzględnienie odwołania w przedmiotowej sprawie nie zmieniałoby
sytua
cji Odwołującego w postępowaniu. Po wykluczeniu z postępowania Konsorcjum PORR
najkorzystniejszą, nie podlegającą odrzuceniu, ofertą jest ta złożona przez Odwołującego
BUDIMEX
. W tej sytuacji, niezależnie od rozstrzygnięcia Izby w przedmiotowej sprawie, lista
rankingowa ofert nie uległaby zmianie. Konsorcjum PORR zostało wykluczone
z postępowania przez Zamawiającego. Odwołanie (sygn. akt KIO 116/18), które miało
przywrócić tego wykonawcę do postepowania zostało przez Izbę oddalone. W tej sytuacji
pozbawiony znaczenia jest fakt, czy p. S.
, wskazany jako osoba mająca pełnić funkcje
kierownika budowy przez konsorcjum PORR ma uprawnienia zgodne z wymogami SIWZ,
czy też, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego, ma uprawnienia z ograniczeniami.
Niezależnie od zaistnienia wskazanej wyżej przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp nakazującej
oddalenie odwołania ze względu na jego brak wpływu na przebieg postępowania Izba
uzna
ła, że żaden z zarzutów postawionych Zamawiającemu przez Odwołującego nie
potwierdził się.
W zakresie
postawionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności i argumenty:
Za
mawiający postawił następujący wymóg w SIWZ, co do uprawnień i doświadczenia
zawodowego osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy:
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych;
2) co najmniej
pięć lat doświadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy
lub k
ierownika robót lub inspektora nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane)
przy
robotach związanych z budową lub przebudową (w rozumieniu Ustawy Prawo
budowlane) infrastruktury kolejowej, w tym co najmniej jednej stacji kolejowej.
Co do żądanych uprawnień Zamawiający zawarł w SIWZ następującą informację:
„Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których
mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.)
oraz w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.)
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie
kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez
właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 65)
”.
Osoba zaproponowana przez konsorcjum PORR, p. S., legitymuje
się uprawnieniami
wydanymi na podstawie
przepisów Rozporządzenia z 1975 roku. Upoważniony jest
on do wykonywania samodzielnych funkcji projektanta oraz
kierownika budowy i robót
w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych
o
raz upoważniony jest do:
do sporządzania projektów linii, węzłów i stacji kolejowych, peronów, ramp
oraz typowych przepustów i mostów — o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych i schematach technicznych;
2) do kierowania, nadzorowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie
linii, węzłów i stacji kolejowych, peronów, ramp oraz typowych przepustów i mostów
— powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych.
Oceniając argumentację stron zawartą w treści odwołania i pism procesowych
oraz przedstawioną w toku rozprawy, Izba stanęła na stanowisku, że biorąc pod uwagę fakt,
że uprawnienia nadane p. J. S. zostały wydane w oparciu o przepisy nieobowiązującego
obecnie Rozporządzenia z 1975 roku, które nie posługiwały się pojęciem
„uprawnień z ograniczeniami” czy „uprawnień bez ograniczeń”, to ocena zakresu uprawnień
po
winna być dokonywana zawsze w kontekście danej inwestycji. Sformułowania
„o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych” nie można zatem utożsamiać
z „ograniczonym zakresem” uprawnień. Są to różne pojęcia i nie ma podstaw do interpretacji
zmierzającej do uznania ich za synonimiczne. Z tego względu, w ocenie Izby, p. J. S.
posiada uprawnienia pozwalające mu na pełnienie funkcji kierownika budowy
przy realizacji
inwestycji, dla której prowadzone jest postępowanie. Z tego względu Izba
uznała, że w zakresie wymogu dysponowania osobą kwalifikującą się do pełnienia funkcji
kierownika budowy konsorcjum PORR należycie wykazało spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Z tych samych powodów Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Konsorcjum PORR punktów
w ramach kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ (pkt 20.7.2 SIWZ). Wbrew twierdzeniu
Odwołującego BUDIMEX Zamawiający nie miał podstaw, by nie przyznać Konsorcjum
PORR punktów w kategorii doświadczenia personelu.
Zarzut naruszeni
a przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie
wykluc
zenia Konsorcjum PORR, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a dotyczące rodzaju uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną w ofercie
Konsorcjum PORR do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Izba uznała za bezzasadny.
Badając dokumentację z przedmiotowego postępowania Izba uznała działania
Zamawiającego w tej materii za prawidłowe. Zamawiający po otrzymaniu od Konsorcjum
Budimex informacji jakoby zaproponowany przez Konsorcjum PORR Kierownik Budowy,
p. S.
nie posiadał wymaganych w SIWZ uprawnień, przeprowadził analizę stanu faktycznego
i prawnego. Wnioski płynące z otrzymanych opinii i przeprowadzonej ekspertyzy
jednoznacznie wskazywały, że p. S. posiada uprawnienia wystarczające, by wypełniać
określone w SIWZ obowiązki. Ponadto Izba zwraca uwagę, że do wprowadzenia w błąd
konieczne jest posłużenie się nieprawdziwą informacją. Konsorcjum PORR informując
Zamawiającego o zakresie przysługujących p. S. uprawnień podało prawdziwe dane. Zatem
nawet
gdyby
Zamawiający
uznał,
że
proponowany
Kierownik
Budowy
nie spełnia warunków określonych w SIWZ, to i tak nie miałby podstaw do wykluczenia
Konsorcjum PORR za wprowadzenie w tej kwestii w błąd.
Za całkowicie bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, w sytuacji
gdy wystąpiły przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonując w dniu 9 stycznia 2018 roku czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp odrzucił
jego ofertę, zatem zarzucane Zamawiającemu zaniechanie w ogóle nie zaistniało.
Biorąc pod uwagę całokształt ocenionych w toku rozpoznania sprawy działań
Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie
zarzutu art. 7 ust. 1 Pzp. O
dwołujący nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów
na potwierdzenie tego zarzutu
, nie odnosząc się do niego w uzasadnieniu odwołania
ani w toku rozprawy.
W tej sytuacji odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać
uwzględnione.
KIO 116/18
Izba usta
liła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba uznała, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z punktem 8.6.1. SIWZ
o zamówienie mógł ubiegać się wykonawca, który w okresie
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalność jest
krótszy - w tym okresie, wykonał:
a)
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów, na zakres
których składają się budowa lub przebudowa co najmniej 5 km toru (suma kilometrów
toru sz
lakowego i głównego zasadniczego) na linii dwutorowej zelektryfikowanej
dla prędkości V≥160 km/h, przy czym co najmniej 3 km robót wykonana była
przy prowadz
onym ruchu po torach sąsiednich,
b)
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów, na zakres
których składają się: budowa lub przebudowa co najmniej 5 km sieci trakcyjnej (suma
kilometrów sieci trakcyjnej w zakresie toru szlakowego i głównego zasadniczego)
wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii dwutorowej zelektryfikowanej dla p
rędkości
V
≥160 km/h, przy czym co najmniej 3 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu
po torach sąsiednich,
c)
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej lub więcej umów, na zakres
których składają się budowa lub przebudowa: jednej stacji kolejowej (przy czym budowa
lub przebudowa obejmowała co najmniej sześć torów głównych wraz z nawierzchnią
i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną i urządzeniami srk, a roboty wykonywane
były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji), o wartości co najmniej
sto milionów złotych brutto lub dwóch stacji kolejowych (przy czym budowa
lub przebudowa dla każdej ze stacji obejmowało co najmniej cztery tory główne
wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem, siecią trakcyjną, a roboty
wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji), o wartości
co najmniej
pięćdziesiąt milionów złotych brutto każda,
d)
Robotę lub roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres której
składa się budowa co najmniej 1 systemu komputerowych stacyjnych urządzeń srk
(sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 8 zwrotnic dla prędkości
V
≥160 km/h.
Wykonawca zobowiązany był do łącznego spełnienia warunków określonych w lit. a-d,
przy czym uprawniony był do wykazania robót spełniających kilka spośród powyższych
wymagań.
N
a potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.6.1. lit. a-c Odwołujący PORR
wykazał się robotą budowlaną realizowaną na rzecz Odbiorcy National Railway Company
w Bułgarii. Wykonawca wskazał, że w ramach inwestycji wykonana została:
budowa/przebudowa 55 km toru (suma kilometrów toru szlakowego i głównego)
na linii dwutorowej zelektryfikowanej dla prędkości 160 km/h - na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt. 8.6.1. lit. a) SIWZ
2) budowa/przebudowa co
najmniej 60,600 km sieci trakcyjnej (suma kilometrów sieci
trakcyjnej w zakresie toru szlakowego i głównego zasadniczego) wraz
z konstrukcjami wsporczymi na linii dwutorowej z
elektryfikowanej dla prędkości
160 km/h -
na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.6.1. lit. b)
SIWZ -
jednocześnie Wykonawca ten oświadczył, że całość ww. robót wykonana była
przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;
przebudowa dwóch stacji kolejowych (przy czym przebudowa dla każdej za stacji
obejmowała co najmniej cztery tory główne wraz z nawierzchnią i podtorzem
i odwodnieniem, siecią trakcyjną urządzeniami srk, a roboty wykonywane były
przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji na potwierdzenie spełnienia warunku
określonego w pkt. 8.6.1. lit. c SIWZ.
Wy
kazanie wyżej wskazanych robót budowlanych miało formę oświadczenia własnego
PORR BAU GmbH.
W związku z dokonaniem czynności oceny ofert w Postępowaniu
na podstawie przyjętych kryteriów, oferta złożona przez Odwołującego została najwyżej
oceniona, w wynik
u czego został on wezwany m.in. do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienia powyższych warunków. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący PORR złożył dokumenty, w tym wykaz wykonanych robót
budowlanych, którego treść była zbieżna z oświadczeniem złożonym w treści Jednolitego
Dokumentu.
Zamawiający, weryfikując oświadczenia i dokumenty złożone przez Odwołującego PORR,
korzystając z informacji dostępnych na stronie internetowej projektu, na który powoływał się
PORR BAU GmbH w celu wykazania s
pełnienia wymogów określonych w SIWZ, ustalił,
że zakres wykonywanych przez niego robót budowlanych na rzecz National Railway
Company w Bułgarii jest niezgodny ze złożonym oświadczeniem i dokumentacją złożoną
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Faktycznym zakresem robót Wykonawcy
prowadzonych na rzecz Odbiorcy National Railway Company w Bułgarii objęty był
jednotorowy
odcinek
linii
kolejowej.
C
ała linia kolejowa przed modernizacją
(tj. ok. 150 km) była linią dwutorową jedynie na odcinku ok. 20 km, przy czym nie był
to odcinek przeznaczony do realizacji robót przez PORR BAU GmbH. W internetowej galerii
projektu zawarto dwie fotografie z terenu budowy odcinka wykonywanego przez PORR BAU
GmbH, z których jednoznacznie wynika, że prace wykonywane były na odcinku linii
jednotorowej.
W tej sytuacji
Zamawiający uznał, że jego obowiązkiem jest wykluczenie Odwołującego
PORR
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła, że co do powyższych okoliczności nie ma sporu między stronami. Odwołujący
PORR nie
zaprzeczył, że podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu informacje były nieprawdziwe.
Izba
ustaliła, że niewątpliwym jest, że Zamawiający w wyniku działania Odwołującego PORR
zo
stał wprowadzony w błąd, czyli działał pod wpływem niezgodnego z rzeczywistością
wyobrażenia o istniejącym stanie rzeczy. Świadczy o tym fakt, że Zamawiający wstępnie
uznał ofertę Odwołującego na najkorzystniejszą, wezwał go do uzupełnienia dokumentów
na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp. Następnie, po uzupełnieniu oferty, Zamawiający ocenił
ją i przyznał punkty. Dopiero później, w toku dodatkowej weryfikacji powziął informacje,
że Odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu posłużył
się nieprawdziwymi informacjami. Świadczy to o spełnieniu przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp tj. o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
W tej sytuacji, zgodnie
z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 16 i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego PORR z postępowania.
W
przypadku
stwierdzenia
zawinionego
wprowadz
enia w błąd Zamawiającego
przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania
bez wezwania
go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uznała,
że rację ma Zamawiający twierdząc, że umożliwienie Odwołującemu uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia w praktyce byłoby
tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów zawierających informacje
nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji, gdy Zamawiający sam odkrył, że został
wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przeczyłoby
ich sensowi. Przepisy te stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców.
Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności
i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia
z postępowania. Pozostawienie w postępowaniu wykonawcy, który wprowadził
Zamawiającego w błąd, z zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp
doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym wykonawcom wręcz opłacałoby
się posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym
ryzykiem.
Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Odwołującego dotyczącej dopuszczenia
go do zastosowania procedury samooczyszczenia. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący
nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 8 Pzp, wobec czego odwołanie w tym
zakresie musiało zostać oddalone. Izba zwraca jednak uwagę, że stanowisko Odwołującego
w kwestii ok
oliczności i sposobu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w sytuacji
wprowadzenia w błąd jest nieprawidłowe. Wykonawca, który wprowadził w błąd
Zamawiającego nie ma powodów oczekiwać, że zostanie przez niego w jakikolwiek sposób
wezwany do dokonania
samooczyszczenia. Art. 24 ust. 8 Pzp nie pozostawia wątpliwości,
co do faktu, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić winny wprowadzenia
z
amawiającego w błąd wykonawca. Potwierdza to treść art. 24 ust. 9 Pzp stanowiącego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp wskazuje,
że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu
dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy.
P
rocedura ta służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca winny wprowadzenia
w błąd musi się do tego przyznać zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający.
W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepis ten nie
przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”. Łączna interpretacja
art. 24 ust. 8 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp p
rowadzi do wniosku, że aby móc
dokonać samooczyszczenia, wprowadzenie Zamawiającego w błąd, jako pierwszy musi
uświadomić sobie winny tego wykonawca. Następnie powinien:
poinformować o zdarzeniu Zamawiającego,
wskazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne,
wyjaśnić okoliczności w jakich doszło do ich przekazania Zamawiającemu,
wskazać sposób w jaki na przyszłość wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed
powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie poinformować czy i jakie
konse
kwencje
służbowe
wykonawca
wyciągnął
wobec
odpowiedzialnych
za wprowadzenie
Zamawiającego w błąd pracowników,
przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.
Oczekiwanie, że Zamawiający po odkryciu, że został wprowadzony w błąd podejmie
jakieko
lwiek działania zmierzające do umożliwienia wykonawcy uniknięcia wynikających
z ustawy skutków nie znajduje podstaw prawnych. Obowiązkiem Zamawiającego
jest
w
takiej
sytuacji
zastosowanie
wobec
wykonawcy
sankcji
wykluczenia
go z postępowania.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie miał również podstaw do wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wezwanie do wyjaśnień jest
narzędziem przysługującym Zamawiającemu w sytuacji, gdy potrzebne jest wyjaśnienie
określonych okoliczności związanych z oświadczeniami i dokumentami, o których mowa
w art. 25 ust. 1 Pzp. Celem wezwania
do wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości
Zamawiającego co do treści ww. oświadczeń i dokumentów. W sytuacji, gdy ustalony
przez Zamawiającego stan faktyczny jest jasny i wątpliwości nie budzi, Zamawiający
nie ma
powodów, by wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie
wezwanie tego typu niczemu by nie służyło. W ocenie Izby Zamawiający ustalił ponad
wszelką wątpliwość, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu posłużył się nieprawdziwymi informacjami. Wyjaśnienia Odwołującego
PORR niczego by
nie zmieniły, ponieważ pozyskane przez Zamawiającego dane jasno
wskazywały, ze inwestycja, na którą powoływał się Odwołujący PPORR dotyczyła prac
przy linii kolejowej jednotorowej, a nie dwutorowej.
Ustalenia zostały dokonane z należytą
starannością, a Odwołujący nie kwestionował faktów stanowiących podstawę wykluczenia
go z postępowania. W tej sytuacji oczekiwanie Odwołującego, że powinien zostać wezwany
do wyjaśnień jest bezpodstawne. Zamawiający ustalił stan faktyczny, a następnie zastosował
wobec O
dwołującego sankcję wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, co w ocenie Izby
było działaniem w pełni prawidłowym. Z tego względu Izba uznała, ze zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że niemożliwe
jest wprowadzenie Zamawi
ającego w błąd, co do spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postepowaniu przez przedstawienie mu nieprawdziwej informacji w sytuacji,
gdy wykonawca ten z obiektywnego punktu widzenia
spełnia warunki udziału. Izba
podkreśla, że wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada równego traktowania wykonawców
nie pozwala na inne traktowanie wykonawców, którzy obiektywnie spełniają warunki udziału
w postępowaniu. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie rozróżnia obiektywnego i subiektywnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma też definicji legalnych pozwalających
na ustalenie czym różni się jeden sposób spełniania warunków od drugiego. Na moment
wyboru najkorzystniejszej oferty możliwe są dwa stany – wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu i wykonawca warunków udziału nie spełnia. Co za tym idzie, wykonawca,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu w sposób zgodny z ustawą
Pzp i wymogami SIWZ, warunków tych nie spełnia. Realny potencjał techniczny,
doświadczenie, wiedza, zasoby finansowe itp. wykonawcy nie mają dla Zamawiającego
żadnego znaczenia, o ile nie zostaną mu wykazane w wymagany prawem sposób.
Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców Zamawiający obowiązany jest
do takiego samego sposobu oceny spełniania warunków przez wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
prze
pisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodni
czący:…………………………..……………
…………….……………………………
.…………………………………...……
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"