KIO 618/17 WYROK dnia 13 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 618/17 

WYROK 

  z dnia 13 kwietnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Sylwia Jankowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2017 r. przez Energia 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Energia  Polska  S.A.  i  zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 618/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Gmina  Mińsk  Mazowiecki  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Kompleksowa 

termomodernizacja  obiektów  użyteczności  publicznej  w  Gminie  Mińsk  Mazowiecki 

w systemie zaprojektuj i wybuduj. 

W  dniu  20  marca  2017  r.  wykonawca  Energia  Polska  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  wykluczenia  go  z  postępowania  i  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący podał, że jako podstawę swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 24 ust. 

1  pkt  16  ustawy  Pzp,  stwierdzając  –  bez  wskazania,  jak  dokładnie  uzasadnia  wykluczenie 

z postępowania  –  że  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który 

zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Wniosek 

o zaistnieniu  przesłanki  wykluczenia  Zamawiający  powziął  na  podstawie  odpowiedzi 

Odwołującego  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  jednej  z  referencji,  a także 

niezależnych  informacji  pozyskanych  od  Zamawiającego  Gminy  Skawina,  będącej 

inwestorem  w  inwestycji,  z  którą  związana  była  referencja.  Zamawiający  zarzucił 

Odwołującemu  wprowadzenie  go  w  błąd  poprzez  wskazanie,  że  firma  Caldoris  Polska  Sp. 

z o.o. była zamawiającym w zadaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie systemu zarządzania 

energią  elektryczną,  cieplną  oraz  systemem  fotowoltaicznym  dla  zadania:  "Instalacja 

systemów  energii  odnawialnej  w  Gminach:  Niepołomice,  Wieliczka,  Skawina  oraz  Miechów 

na  budynkach  użyteczności  publicznej  oraz  domach  prywatnych  –  Zadanie  nr  2,  gdyż 

zamawiającym była Gmina Skawina. Taki sam zarzut pojawił się w odniesieniu do wskazania 

Caldoris Polska Sp. z o.o. jako zamawiającego w referencjach.  

Odnosząc  się  do  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  nie  ulega  wątpliwości,  iż 

spółka  Caldoris  Polska  była  podwykonawcą  Odwołującego  Energia  Polska  S.A.  w  ramach 

realizacji  zadania  na  rzecz  Gminy  Skawina.  Omyłkowo  wystawiono  referencje  mylące 

zamawiającego  –  spółkę  Energia  Polska  S.A.  jako  podmiot  zlecający  realizację 

podwykonawcy  z  Caldoris  Polska  sp.  z  o.o.  (faktycznie  podwykonawcą).  Treść  referencji 

powinna  być  odwrotna  –  Energia  Polska  S.A.  powinna  była  wystawić  referencje  na  rzecz 

spółki  Caldoris  Polska  S.A.  Dla  tych  spółek  i  w  tej  relacji  podmiotowej  zamawiającym 

faktycznie  była  spółka  Energia  Polska  SA,  a  wykonawcą  Caldoris  Polska.  Podwykonawca 

nie ma bezpośredniej relacji z zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a zatem 

prawidłowym  jest  nazwanie  wystawcy  referencji  "zamawiającym",  bowiem  wystawca 

referencji zamawia wykonanie robót budowlanych na jego rzecz od podwykonawcy. W treści 

wykazu  robót  budowlanych  nie  przedstawia  się  danych  o  inwestorze,  ale  o  podmiotach  na 

rzecz  których  wykonywane  były  roboty  budowlane.  We  wzorze  wykazu  Zamawiający 

miejsce, gdzie należy wpisać dane tych podmiotów, nazwał: "nazwa i adres Zamawiającego", 

jednakże  dla  podwykonawcy  zamawiającym,  a  także  podmiotem  na  rzecz  którego 

wykonywane  były  roboty,  finalnie  zaś  również  podmiotem  wystawiającym  referencje,  był 

wykonawca  Energia  Polska  S.A.  wybrany  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę 

Skawina. 

Odwołujący wskazał, że proces wystawiania referencji po zakończonych realizacjach 

wygląda  tak,  że  zazwyczaj  referencje  wystawiane  są  na  drukach  poprzednio  wystawianych 

referencji.  Również  tak  samo  wyglądało  wystawienie  referencji  w  ramach  realizacji  prac 

przez  spółkę  Caldoris  w  inwestycji  w  Gminie  Skawina.  Z  uwagi  na  fakt,  że  niejednokrotnie 

Odwołujący  współpracuje  z  tą  spółką,  przyjęto  za  wzór  jedne  z  wcześniej  wystawionych 

referencji, w których podmiotem zlecającym była Caldoris Polska Sp. z o.o. Do tak ustalonej 

treści referencji z odwróconymi podmiotami zamawiający-wykonawca, wstawiono prawidłowe 

dane  odnośnie  realizacji  zamówienia.  Podano  prawidłowo  nazwę  inwestycji  oraz  kwotę,  na 

którą wykonano realizację, a także zakres realizacji. Ten techniczny błąd pociągnął za sobą 

błędy w dalszej części dokumentacji, polegający na wpisaniu Caldoris Polska sp. z o.o. jako 

podmiotu  na  rzecz  którego  Energia  Polska  S.A.  wykonywała  roboty  budowlane,  a  nie 

odwrotnie.  Osoba  przygotowująca  treść  oferty  pobiera  referencje  z  katalogu  referencji 

posiadanych  przez  spółkę,  nie  weryfikując  sposobu  jej  wystawienia.  Dana  referencja  jest 

następnie  wykorzystywana  do  składania  kolejnych  ofert  w  postępowaniach  przetargowych, 

o ile jej zakres przedmiotowy oraz kwotowy jest zgodny ze stawianymi wymaganiami. Jest to 

praktyka powszechna w spółkach, w których składa się nawet kilka ofert dziennie. 

Z  danych  zawartych  w  kwestionowanej  przez  Zamawiającego  referencji  nie  sposób 

było  wnioskować  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  niemożliwe  byłoby,  aby 

zamawiającym  był  podmiot  prawa  niebędący  jednostką  publiczną.  To  powoduje,  że  zarzut 

wprowadzania  Zamawiającego  w  błąd  przez  Odwołującego  zdaje  się  być  nieracjonalny 

i pozbawiony uzasadnienia. Nie ma i nie było możliwości, by Caldoris Polska Sp. z o.o. była 

inwestorem  takiej  inwestycji.  Przy  braku

wystąpienia  omyłki  we  wpisywaniu  podmiotu 

wystawiającego  referencje,  podmiotem  nazwanym  w  nich  „zamawiającym”  byłaby  Energia 

Polska SA – a nie Gmina Skawina.  

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Zamawiającego,  że  wprowadzenie  w  błąd  polegało  na 

wskazaniu  w  referencji,  że  prace  objęte  referencją  były  wykonane  należycie,  Odwołujący 

podniósł, że referencja była wystawiana na rzecz podwykonawcy spółki Energia Polska S.A. 

i to jego praca była objęta oceną na wydanej referencji. Do pracy tej nie było zastrzeżeń ze 

strony Energia Polska SA, tak samo jednak, jak nie było zastrzeżeń do pracy spółki Energia 

Polska  S.A.  W  dniu  10  stycznia  2017  r.  Gmina  Skawina  wystawiła  bowiem  referencje  na 

rzecz Energii Polska SA, w których wskazała wykonanie prac zgodnie ze sztuką budowlaną. 

Na  referencji  nie  znalazły  się  żadne  informacje,  z  których  wynikałoby  niezadowolenie 

Zamawiającego  z  realizacji  zadania.  Nawet  naliczenie  kar  umownych  za  nieterminowe 

wykonanie  inwestycji  nie  musi  oznaczać  nienależytego  wykonania  inwestycji,  sposób 

wykonania  i  finalne  skuteczne  wykonanie  inwestycji  należy  bowiem  do  oceny 

Zamawiającego.  Wystawiając  referencje  Gmina  potwierdziła  prawidłowość  realizacji,  nie 

wskazując  zastrzeżeń  do  pracy  Odwołującego.  Bez  wątpienia  jednak  nie  było 

wprowadzaniem w błąd poświadczenie (przez Energia Polska S.A. na rzecz Caldoris Polska 

Sp. z o.o.), że roboty wykonane przez tę spółkę były wykonywane należycie. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  podał,  że  został  wprowadzony  w  błąd 

w związku z faktem, że Energia Polska S.A. nie zgłosiła spółki Caldoris jako podwykonawcy 

w  Gminie  Skawina.  Zdaniem  Odwołującego  jest  to  okoliczność  irrelewantna  dla  podstawy 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Niezgłoszenie  podwykonawcy  do  wykonania 

pewnych  elementów  zamówienia  nie  stanowi  o  tym,  że  dany  podmiot  nie  jest 

podwykonawcą,  jest  to  jedynie  podstawa  do  zaniechania  rozliczeń  Zamawiającego  z  takim 

podwykonawcą.  Przyczyny,  dla  których  nie  doszło  do  zgłoszenia  spółki  Caldoris  jako 

podwykonawcy, również nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Mając 

na  względzie  dokumentację  dotyczącą  współpracy  Odwołującego  z  tą  spółką  nie  ulega 

wątpliwości, że Caldoris Polska Sp. z o.o. była podwykonawcą na wskazanej w referencjach 

inwestycji.  Z  przyczyn  zaistniałych  podczas  realizacji  Energia  Polska  S.A.  została 

postawiona  w  sytuacji,  w  której  nie  było  możliwości  samodzielnej  realizacji  zamówienia  na 

rzecz Gminy Skawina i niezbędne było posłużenie się podwykonawcą. 

Odwołujący podniósł, że nie wprowadził on w błąd Zamawiającego ani przez rażące 

niedbalstwo,  ani  w  sposób  zamierzony  i  celowy.  Omyłkowe  odwrotne  ustalenie  stron 

załączonych  referencji  wywołało  dalsze  konsekwencje  w  postępowaniu,  jednakże  w  żadnej 

mierze tych konsekwencji nie można utożsamiać z wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. 

Zamawiający  swoją  decyzję  oparł  na  domysłach,  kwestionując  udział  spółki  Caldoris  jako 

podwykonawcy  w  zadaniu  wskazanym  w  referencjach.  To  kwestionowanie  pokazuje 

natomiast,  że  Zamawiający  badał  udział  Caldoris  Polska  Sp.  z  o.o.  jako  podwykonawcy 

w tamtym postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  miał  żadnych  podstaw  faktycznych  by  wprowadzać 

Zamawiającego  w  błąd,  nie  było  bowiem  problemu,  by  potwierdził  spełnianie  warunku 

udziału w postępowaniu innymi referencjami. Wykonawca przedstawił Zamawiającemu taką 

możliwość  poprzez  przedstawienie  kolejnych  referencji  i  drugi  wykaz  wykonanych  robót 

budowlanych, z których jednoznacznie wynikało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. 

Działanie  Odwołującego  można  było  potraktować  co  najwyżej  jako  przedstawienie 

dokumentów  niepotwierdzających  spełniania  warunku  doświadczenia,  konsekwencją  czego 

winno być wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czego 

Zamawiający  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  tego  przepisu  zaniechał.  Wezwanie 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów,  w  sytuacji  gdy  ze  złożonych  dokumentów  nie 

wynika  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jest  działaniem  obligatoryjnym. 

Odwołujący  składając  wyjaśnienia  na  wezwanie  Zamawiającego  postanowił  przedstawić 

dokumenty,  które  jednoznacznie  potwierdzą  spełnienie  warunku  doświadczenia,  nie 

pochylając się na wyjaśnieniu omyłkowo wystawionych referencji. Takie działanie – zdaniem 

Odwołującego – było prawidłowe i nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  kontynuowanie  badania  i  oceny  ofert 

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  27  stycznia  2017  r.,  zatem  do 

przedmiotowego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

z uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że w punkcie V.1.c SIWZ Zamawiający postanowił, że warunek udziału 

w postępowaniu dotyczący doświadczenia spełni wykonawca który: 

− 

Udokumentuje  wykonanie  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest krótszy  –  to  w  tym  okresie 

minimum  trzech  robót  budowlanych  polegających  na  wykonaniu  termomodernizacji 

budynku obejmującej wykonanie ocieplenia ścian i stropów, wymianę stolarki, wymianę 

lub  modernizację  instalacji  centralnego  ogrzewania  w  tym  minimum  jedna  robota 

obejmująca termomodernizację budynku (w  zakresie opisanym powyżej) oraz  wymianę 

oświetlenia  wewnętrznego  i  montaż  instalacji  fotowoltaicznej  o  wartości  robót  nie 

mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda; 

− 

Udokumentuje  wykonanie  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest krótszy  –  to  w  tym  okresie 

minimum trzech robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej 

o  mocy  min.  40  kW  oraz  wartości  nie  mniejszej  niż  350 000,00  zł  brutto  każda  oraz 

o łącznej wartości min. 1 050 000,00 zł brutto, 

− 

Udokumentuje  wykonanie  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest krótszy  –  to  w  tym  okresie 

minimum  jednej  roboty  budowlanej  wykonanej  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj” 

Systemu  Zarządzania  Energią  obejmującego  monitoring  kluczowych  elementów 

systemu  grzewczego,  instalacji  elektrycznej  oraz  układu  fotowoltaicznego  o  wartości 

minimum 100 000,00 brutto. 

Zgodnie  z  punktem  VI.5.b  ppkt  c  SIWZ,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  żądał  złożenia  wykazu 

wykonanych  robót  budowlanych  zrealizowanych  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, potwierdzający wykonanie robót budowlanych określonych w Rozdziale V ust. 1 lit. c 

SIWZ    z  podaniem  ich  rodzaju  i  wartości,  daty  i  miejsca  wykonania,  podmiotów  na  rzecz 

których  zostały  wykonane  oraz  załączeniem  dowodów,  określających,  czy  roboty  te  zostały 

wykonane  w  sposób    należyty  oraz  wskazujących,  czy  zostały  wykonane  zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.  

Odwołujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący 8 robót. W poz. 

8  wykazu,  na  potwierdzenie  warunku  dotyczącego  wykonania  minimum  jednej  roboty 

budowlanej  wykonanej  w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  Systemu  Zarządzania  Energią 

obejmującego  monitoring  kluczowych  elementów  systemu  grzewczego,  instalacji 

elektrycznej  oraz  układu  fotowoltaicznego  o  wartości  minimum  100 000,00  brutto,  podał 

zadanie  pn.  „Instalacja  systemów  energii  odnawialnej  w  Gminach:  Niepołomice,  Wieliczka, 

Skawina oraz Miechów ów na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych. 

Zadanie  nr  2  Zwiększenie  efektywności  energetycznej  Zespołu  Szkół  Publicznych 

w Radziszowie w zakresie modernizacji kotłowni, instalacji pompy ciepła, montażu instalacji 

fotowoltaicznej,  budowy  wentylacji  nawiewno-wywiewnej  w  segmencie  sportowym  oraz 

instalacji  i  wdrożenia  systemu  monitoringu  i  zarządzania  zużyciem  energii  z usługą 

eksploatacji”. Wartości zadania została określona na 100.44000 zł brutto, a data wykonania 

– 24.052016 r.-04.112016 r. W kolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego” Odwołujący wpisał 

„Caldoris  Polska  Sp.  z  o.o.,  Al.  Armii  Krajowej  220,  43-316  Bielsko-Biała”.  Do  wykazu 

Odwołujący załączył referencje z 14 grudnia 2016 r., wystawione przez Caldoris Polska Sp. 

z o.o.  W  treści  referencji  spółka  Caldoris  potwierdziła,  że  wykonawca  Energia  Polska  S.A. 

zrealizował  opisane  wyżej  zadanie,  określił  jego  zakres  oraz  podał,  że:  współpraca  z  firmą 

Energia  Polska  S.A.  przebiegała  w  sposób  profesjonalny,  a zespół  realizujący  zlecenie 

wykazał  się  dużym  zaangażowaniem  i  doświadczeniem.  Całość  prac  została  wykonana 

z należytą  starannością  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i prawidłowo  ukończona. 

W związku z czym rekomendujemy Energię Polska S.A. jako godnego zaufania partnera.  

Pismem z 7 marca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Skawina o udzielenie 

informacji,  czy  Energia  Polska  S.A.  wykonała  roboty  w  sposób  należyty,  zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo je ukończyła. Ponadto Zamawiający poprosił 

o  informacje,  czy  w  zadaniu  tym  wykonywane  były  prace  polegające  na  wykonaniu  roboty 

budowlanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Systemu Zarządzania Energią obejmującego 

monitoring  kluczowych  elementów  systemu  grzewczego,  instalacji  elektrycznej  oraz  układu 

fotowoltaicznego  o  wartości  minimum  100.000,00  zł  brutto  oraz  czy  firma  Energia  Polska 

S.A. miała zgłoszonego podwykonawcę firmę Caldoris Polska Sp. z o.o. Jeżeli taka sytuacja 

miała  miejsce  to  proszę  o  wskazanie  wartości  robót  wykonywanych  przez  ww. 

podwykonawcę.  W  odpowiedzi  Gmina  Skawina  poinformowała,  że  zadanie  zostało 

wykonane  przez  wykonawcę  Energia  Polska  S.A.,  zakończenie  zadania  nastąpiło 

z opóźnieniem  35  dni,  w  związku  z  czym  naliczono  wykonawcy  karę  umowną.  Burmistrz 

Skawiny potwierdził zakres robót i ich wartość oraz poinformował, że Energia Polska S.A. nie 

zgłosiła do realizacji zadania podwykonawcy Caldoris Polska Sp. z o.o. 

Pismem  z  7  marca  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  udzielenia 

wyjaśnień dotyczących poz. 8 wykazu i dotyczących jej referencji, wskazując, że z informacji 

uzyskanych ze strony internetowej Gminy Skawina wynika, że Caldoris Polska Sp. z o.o. nie 

złożyła  oferty  w  postępowaniu  na  to  zadanie,  a  Zamawiającym  była  Gmina  Skawina,  a  nie 

Caldoris Polska Sp. z o.o. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że: omyłkowo 

zostały pomylone nazwy podmiotów (dotyczących inwestycji w Skawinie). To Caldoris Polska 

Sp.  z  o.o.  była  podwykonawcą  Energia  Polska  S.A.,  i  to  na  ich  zasoby  chcieliśmy  się 

powołać.  Niemniej  jednak  podwykonawca  Caldoris  Polska  Sp.  z  o.o.  z  nieprzewidzianych 

przyczyn wycofał się ze współpracy. W związku z powyższym Odwołujący poinformował, że 

warunek udziału w postępowaniu spełnia polegając na zasobach podmiotu ML System S.A. 

i przedstawił  w  załączeniu  zobowiązanie  tego  podmiotu,  nowy  wykaz  robót  budowlanych 

z referencją  dotyczącą  zadania,  na  które  się  powołał  oraz  inne  dokumenty  dotyczące  tego 

podmiotu.  

W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go 

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym 

tej  czynności  Zamawiający  podał,  że  na  podstawie  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  oraz  informacji  niezależnie  uzyskanych  przez  Zamawiającego  od  Gminy 

Skawina ustalił, że: 

− 

wbrew  oświadczeniom  wykonawcy  to  nie  firma  Caldoris  Polska  Sp.  z  o.o.  była 

zamawiającym  w  zadaniu  wskazanym  w  poz.  8  wykazu  robót,  zamawiającym  była 

Gmina Skawina,  

− 

wbrew  oświadczeniom  wynikającym  z  referencji  zakończenie  zadania  nastąpiło 

z opóźnieniem 35 i skutkowało naliczeniem kary umownej, 

− 

wbrew  oświadczeniom  wynikającym  z  referencji  to  nie firma  Caldoris  Polska  Sp.  z  o.o. 

była zamawiającym w tym zadaniu, 

− 

Energia  Polska  S.A.  nie  zgłosiła  do  realizacji  przedmiotowego  zadania  podwykonawcy 

Caldoris Polska Sp. z o.o., 

− 

wykonawcą bezpośrednim realizującym zadanie  na rzecz Gminy Skawina była Energia 

Polska S.A. 

Zamawiający  stwierdził,  że  są  to  okoliczności,  o  których  wykonawca  powinien  mieć 

wiedzę  i  że  ich  pominięcie  w  wyjaśnieniach  nie  mogło  być  omyłkowe.  Wskazał,  że 

wykonawca  ogranicza  wyjaśnienia  do  tego,  że  podwykonawca  Caldoris  Polska  Sp.  z  o.o. 

z nieprzewidzianych  przyczyn  wycofał  się  ze  współpracy,  co  dodatkowo  wzmacnia 

wątpliwości  w  zakresie  rzeczywistego  charakteru  informacji  potwierdzonych  w  referencji 

i wykorzystanych w przedmiotowym postępowaniu. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów. 

Odwołujący  przedstawił  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  doświadczenia 

informacje, co do których nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po 

pierwsze  wykonawca  złożył  oświadczenie  (poz.  8  wykazu  robót),  że  zrealizował  zadanie 

o zakresie i wartości wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto – przedstawił dokument, 

w  którym  spółka  Caldoris  stwierdza,  że  Odwołujący  taką  robotę  na  jej  rzecz  wykonał  i  że 

zrobił to należycie. W świetle ustaleń Zamawiającego oraz udzielonych przez Odwołującego 

wyjaśnień  nie  ma  jednak  żadnych  wątpliwości,  że  takie  zadanie  nigdy  nie  zostało  przez 

Odwołującego  na  rzecz  spółki  Caldoris  wykonane,  informacje  przedstawione  w  ofercie  są 

więc  w  sposób  oczywisty  niezgodne  ze  stanem  faktycznym.  Jednocześnie  treść  tych 

informacji  jest  taka,  że  ich  odbiorca  mógłby  dojść  do  wniosku,  że  warunek  udziału 

w postępowaniu  został  spełniony,  wskazane  przez  Odwołującego  zadanie  odpowiada 

bowiem  co  do  zakresu  i  wartości  sformułowanym  przez  Zamawiającego  wymaganiom. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  są  to  informacje  wprowadzające  Zamawiającego 

w błąd,  czego  nie  zmienia  fakt,  że  Zamawiający  w  wyniku  przeprowadzonej  przez  siebie 

weryfikacji  ustalił  niezgodność  tych  informacji  ze  stanem  faktycznym.  Wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  w  rozumieniu  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  nie  może  być 

rozumiane  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  nie  dostrzegł  nieprawdziwości  przedstawionych 

mu  informacji  i  pozostał  niezmiennie  w  błędnym  przekonaniu  co  do  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  gdyby  bowiem  tak  było,  Zamawiający  nie  miałby  możliwości 

wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  wskazanego  wyżej  przepisu.  Zatem  do przyjęcia,  że 

Zamawiający został wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych 

informacji,  bez  ich  szczególnego  badania  i  weryfikacji,  prowadziła  go  do  wniosku,  że 

warunek udziału w postępowaniu został spełniony.  

Nie  sposób  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  nie  został  wprowadzony  w  błąd,  gdyż  byłoby  niemożliwe,  aby  zamawiającym 

w przedmiotowym zadaniu był podmiot prawa niebędący jednostką publiczną. Odnosząc się 

do  powyższego  należy  zauważyć,  że  „zamawiający”,  którego  należało  wskazać  w  wykazie 

robót, to niekonieczne zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, ale odbiorca robót, 

podmiot  na  zlecenie  którego  wykonawca  roboty  wykonał  –  co  zresztą  sam  Odwołujący 

podkreślał  w  treści  odwołania.  Zatem  fakt  figurowania  w  rubryce  „zamawiający”  podmiotu 

niepublicznego w żadnej mierze nie świadczy o niemożliwości wprowadzenia w błąd.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  Odwołującego,  że  nie  miał  podstaw 

faktycznych  by  wprowadzać  Zamawiającego  w  błąd,  nie  było  bowiem  problemu,  by 

potwierdził  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  innymi  referencjami.  Odnosząc  się 

do  tego  stanowiska  należy  wskazać,  że  Zamawiający  –  podejmując  decyzję  w  przedmiocie 

zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – nie ma obowiązku dociekania, czy 

wykonawca  legitymuje  się  innym  doświadczeniem,  niż  pierwotnie  wskazane,  czy  też  jest to 

jego  jedyne  doświadczenie  i  nie  ma  możliwości  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału 

w postępowaniu w inny sposób. Dodatkowo teza o braku problemów w przedstawieniu innej 

roboty 

na 

potwierdzenie 

posiadania 

wymaganego 

doświadczenia 

jest 

jedynie 

niezweryfikowaną  na  dzień  orzekania  deklaracją  Odwołującego  –  nowy  wykaz  i  referencje 

nie zostały ocenione pod kątem z wymaganiami Zamawiającego. 

W  ocenie  Izby,  mimo  braku  konkretnych  dowodów,  istnieją  podstawy  do  oceny,  że 

przedstawienie  informacji,  których  dotyczy  spór  było  wynikiem  zamierzonego  działania 

wykonawcy.  W  przeciwnym  razie  należałoby  założyć,  że  osoby  podpisujące  referencje 

w imieniu  spółki  Caldoris,  podpisały  ten  dokument  nie  wiedząc,  że  to  ta  spółka,  a  nie 

Odwołujący, wykonała roboty, których należyte wykonanie stwierdzały. Co więcej, należałoby 

przyjąć,  że  pełnomocnik  Odwołującego  podpisujący  wykaz  usług  nie  wiedział,  kto  był 

zlecającym,  a  kto  realizował  roboty,  które  objął  swoim  oświadczeniem,  ewentualnie  –  że 

osoby  składające  oświadczenia  podpisały  ich  treść  bez  zapoznania  się  z  nią.  Oceniając 

sytuację  racjonalnie,  takie  założenia  są  trudne  do  przyjęcia.  Z  całą  pewnością  jednak 

przedłożenie  Zamawiającemu  przedmiotowych  informacji  było  co  najmniej  rażącym 

niedbalstwem  wykonawcy,  nie  można  bowiem  inaczej  ocenić  sytuacji,  w  której  osoby 

działające  w  imieniu  dwóch  spółek  (Odwołującego  i  Caldoris)  podpisują  w  ich  imieniu 

oświadczenia  bez  ich  jakiejkolwiek  weryfikacji,  a  wręcz  wbrew  podstawowej  wiedzy,  którą 

powinny  posiadać  reprezentując  spółkę  –  bo  tylko  w  taki  sposób,  jeśli  nie  celowo,  mogły 

powstać  dokumenty  zawierające  tak  oczywistą  niezgodność  ze  stanem faktycznym.  Należy 

to  uznać  co  najmniej  za  kwalifikowaną  postać  niedbalstwa,  znacznie  dalej  idącą  niż  zwykły 

brak  staranności,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę,  że  Odwołujący  działa  jako  profesjonalista, 

obowiązują  go  więc  standardy  właściwe  dla  profesjonalnego  charakteru prowadzonej  przez 

niego  działalności.  Ocena  zachowania  wykonawcy  musi  zatem  uwzględniać  podwyższone 

wymagania  dotyczące  staranności,  dokładności,  przewidywania  konsekwencji  faktycznych 

i prawnych  swych  działań.  Biorąc  to  pod  uwagę,  nawet  najłagodniejsza  ocena  działań 

Odwołującego prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego 

działania profesjonalisty.  

Nie  sposób  przyjąć  tłumaczeń  Odwołującego,  dotyczących  sposobu  wystawiania 

referencji  i  przygotowywania  dokumentacji  przetargowej,  mających  usprawiedliwić 

przedstawienie  informacji  objętych  sporem.  Odwołujący  wskazał,  że  referencje  są 

wystawiane  na  drukach  poprzednio  wystawianych  poświadczeń,  a  że  wykonawca  często 

współpracuje  ze  spółką  Caldoris,  przyjęto  za  wzór  wcześniejsze  referencje,  z  odwróconymi 

podmiotami  zamawiający-wykonawca.  Odwołujący  powołał  się  podczas  rozprawy  na 

okoliczność, że bierze udział w licznych postępowaniach przetargowych, w związku z czym 

na  początkowym  etapie  weryfikacji  podlegają  dokumenty  niepodlegające  uzupełnieniu, 

a pozostałe  –  dopiero  w  sytuacji  wezwania  do  uzupełnienia.  Wyjaśnienia  takie  w  żadnej 

mierze  nie  usprawiedliwiają  składania  oświadczeń  o  wykonaniu  zadania,  które 

w rzeczywistości  wykonane  nie  zostało,  Odwołujący  bowiem  nigdy  nie  wykonał  na  rzecz 

spółki Caldoris robót wskazanych w poz. 8 wykazu. Dodatkowo zauważyć należy, że oferta 

została złożona 21 lutego 2017 r., referencje natomiast zostały wystawione z datą 14 grudnia 

2016  r.,  nie  sposób  więc  tłumaczyć  działań  wykonawcy  pośpiechem,  czas  pomiędzy 

wystawienie  referencji  a  złożeniem  oferty  był  wystarczający,  aby  dostrzec  błąd 

w referencjach  –  o  ile  faktycznie  był  to  błąd,  a  nie  zamierzone  działanie  w celu  wywołania 

u Zamawiającego  przekonania,  że  spełnianie  warunku  udziału  w postępowaniu  zostało 

wykazane. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  zaistniały  przesłanki  wykluczenia  Odwołującego  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,  ze względu na fakt, że wbrew przedstawionym 

informacjom  spółka  Caldoris  nie  była  podmiotem  zlecającym  wykonanie  robót  wskazanych 

w poz.  8  wykazu,  a  roboty  te  nie  były  zrealizowane  przez  Odwołującego  na  jej  rzecz. 

Odwołujący przedstawił więc nieprawdziwe informacje co do samego faktu wykonania robót, 

a  dodatkowo  potwierdzające  należyte  wykonanie  robót, których  nie  było.  W tej  sytuacji  bez 

znaczenia są okoliczności podniesione w uzasadnieniu czynności wykluczenia, a dotyczące 

kwestii  dopuszczenia  spółki  Caldoris  jako  podwykonawcy  w  realizacji  zadania  na  rzecz 

Gminy  Skawina,  opóźnień  w  realizacji  tego  zadania  i naliczenia  kar  umownych,  gdyż 

zadanie,  które  w  rzeczywistości  zostało  wykonane  (przez  Caldoris  jako  podwykonawcę 

Odwołującego)  nie  zostało  Zamawiającemu  przedstawione,  jak  również  spółka  Caldoris 

nigdy  nie  została  wskazana,  jako  podmiot,  na  doświadczenie  którego  Odwołujący  się 

powołuje.  Informacje  o tym,  że  w  rzeczywistości  wykonawca  miał  zamiar  przedstawić  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  zadanie  wykonane  przez  Caldoris  (jako  podwykonawcę) 

na rzecz Odwołującego (jako wykonawcy), z powołaniem się na doświadczenie Caldoris na 

zasadach  określonych  w art.  22a  ustawy  Pzp,  zostały  zaprezentowane  dopiero  po 

dostrzeżeniu  przez  Zamawiającego,  że  robota  z poz.  8  wykazu  nie  została  w  takiej  relacji 

podmiotowej,  jak  to  przedstawił  Odwołujący,  wykonana.  W związku  z  tym  odnoszenie  się 

przez  Zamawiającego  do  zadania,  które faktycznie  było  wykonane,  a które  nie  wynikało  ze 

złożonych dokumentów, jest zbędne, podobnie jak zbędne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej 

sprawy  są  złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  dowody  na  potwierdzenie,  że  spółka 

Caldoris była podwykonawcą Odwołującego.  

Na  marginesie  warto  zwrócić  uwagę  na  to,  czym  Odwołujący  tłumaczył  rzekomy 

zamiar  polegania  na  zasobach  spółki  Caldoris  w  zakresie  zadania,  w  którym  on  sam  był 

wykonawcą.  Odwołujący  wyjaśnił  w  tym  zakresie,  że  sam  nie  mógł  legitymować  się 

wykonaniem  tego  zadania,  gdyż  nie  miało  ono  wymaganej  przez  Zamawiającego  wartości. 

Jak  się  okazało  w  toku  rozprawy,  wynagrodzenie  uzyskane  przez  Odwołującego  od  Gminy 

Skawina  z  tytułu  realizacji  robót  było  prawie  4-krotnie  niższe,  niż  wynagrodzenie  za 

realizację  tychże  robót,  zapłacone  przez  Odwołującego  swojemu  podwykonawcy  –  spółce 

Caldoris,  co  wywołuje  dodatkowe  wątpliwości  i  mogło  być  powodem  nieujawnienia 

Zamawiającemu  rzetelnych  informacji  na  temat  robót  w  Zespole  Szkół  Publicznych 

w Radziszowie,  w  celu  uniknięcia  ich  zakwestionowania  przez  Zamawiającego  lub  przez 

innych wykonawców. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….