Zmiana zabezpieczenia należytego wykonania umowy a COVID-19
Przy zawarciu umowy przed wybuchem epidemii COVID-19 wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny oferty. Termin realizacji umowy minął w listopadzie 2021 roku. W październiku 2020 roku zawarto z wykonawcą aneks przedłużający okres realizacji umowy. W listopadzie z kolei wykonawca zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o obniżenie wniesionego zabezpieczenia do 5%. Uzasadniał to koniecznością dostosowania zapisu umownego o zabezpieczeniu do treści aktualnie obowiązującego art. 15vb ust. 5 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Wskazał również, że zawarcie aneksu miało miejsce po wejściu w życie art. 15vb ust. 5 u.COVID-19, i że jego wniosek jest uzasadniony, gdyż należy dostosować umowę do aktualnego stanu prawnego. Czy taka zmiana zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest dopuszczalna? Czy pomimo obowiązujących wtedy przepisów nie stanowiłaby ona niedopuszczalnej istotnej zmiany umowy? Czy nie naruszałaby zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji?
Wykonawca żąda w opisanej sytuacji zmiany zabezpieczenia należytego wykonania umowy poprzez jego zmniejszenie. Umowa została zawarta przed wystąpieniem pandemii, więc zabezpieczenie do niej już wniesiono. Fakt, że weszły w życie przepisy o innej maksymalnej wartości tego zabezpieczenia, której można żądać przy udzielanych zamówieniach publicznych, aktualnie nie uzasadnia zmiany zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z przepisami poprzedniej ustawy Pzp zamawiający miał prawo żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które, zgodnie z art. 150 ust. 2 mogło wynosić do 10% całkowitej ceny oferty albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z umowy. Jeśli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było przeprowadzone pod rygorem ustawy obowiązującej do końca 2020 roku, żądanie to było zgodne z prawem.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy w starej ustawie Pzp
Skoro umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w 2020 roku, to znaczy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zakończyło się w 2020 roku, w którym obowiązywała poprzednia ustawa Pzp. Zgodnie z art. 91 ust. 1 przepisów wprowadzających nową ustawę Pzp, do umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zmiana zabezpieczenia należytego wykonania umowy w świetle nowego Pzp
Artykuł 15vb ustawy covidowej wszedł w życie 1 lipca 2020 r. i dotyczy umów związanych z zamówieniami publicznymi, udzielanymi na podstawie poprzedniej ustawy Pzp. Rzeczywiście, zgodnie z ustępem 5 tego przepisu zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Jednak dotyczy to zamówień, które mają być udzielone, a nie tych, co do których umowy zostały już zawarte.
Gdyby tak było, ustawodawca nakazywałby zmianę zabezpieczenia należytego wykonania umowy (poprzez jego obniżenie), a nie jego ustalenie. Żądanie wykonawcy zmiany zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie ma w tym przypadku uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa.
Artykuł 15vb ust. 6 ustawy covidowej nadal pozwala określić zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10%. Warunkiem była okoliczność, że uzasadnia to przedmiot zamówienia lub ryzyko związane z realizacją zamówienia. Zamawiający musi także te okoliczności opisać w siwz.
Podstawa prawna
15 lipca 2021 r.
