Czy pandemia koronawirusa to wystarczający powód do zmiany umowy?

Przepisy prawa nie zawierają definicji „siły wyższej”.

Sąd Najwyższy w wyroku z 16 styczna 2002 r. (sygn. akt IV CKN 629/00) wyjaśnił, że „(...) Siła wyższa musi być (…) zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni.

Odnośnie do natężenia wpływu tego zdarzenia na działanie lub zaniechanie przeważa tzw. teoria obiektywna, niedopuszczająca, aby miarodajna była wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku, zatem ocena powinna być dokonywana »z zewnątrz« ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego. W piśmiennictwie trafnie zauważono bowiem, że stosowanie teorii obiektywnej w czystym ujęciu wykluczałoby w praktyce siłę wyższą, skoro w każdej niemal sytuacji zdarza się, że to co było niemożliwe dla jednych dla kogoś innego okazało się możliwym.

Wskazówkę interpretacyjną czerpie się również z brzmienia art. 121 pkt 4 KC, mówiącego o uprawnionym, który nie może dochodzić roszczeń. Nie można wymagać, aby owo zdarzenie zewnętrzne w sposób absolutny wyłączało możność przeciwstawienia się. W literaturze przedmiotu trafnie podkreśla się wymaganie przemożnego charakteru, wyłączającego skuteczne przeciwdziałanie zarówno ze względu, na dysproporcję siły fizycznej jak i niewspółmierne ryzyko”.

Jeśli umowa, która ma być zawarta z wykonawcą, przewiduje możliwość jej modyfikacji w przypadku wystąpienia siły wyższej, to właśnie na tej podstawie wolno wydłużyć termin dostawy sprzętu.

W sytuacji, w której umowa nie zawiera tego rodzaju postanowień, a dopuszcza możliwość zmiany terminu np. w razie zdarzeń, których strony nie były stanie przewidzieć lub na które nie mają wpływu, to takie przesłanki również są wystarczające, by zmienić termin dostawy.

Jeżeli umowa nie przewiduje możliwości zmiany terminu dostawy, to zamawiający może powołać się na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dopuszcza on zmianę kontraktu, gdy zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1)      konieczność zmiany umowy jest spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;

2)      wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Wyjaśnienie do pierwszego warunku zawiera opinia Urzędu Zamówień Publicznych „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. UZP stwierdza w niej, że „(...) Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga zatem ustalania, iż konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania przez instytucję zamawiającą należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołując się do znaczenia pojęcia należytej staranności nadawanego na płaszczyźnie prawa cywilnego, wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 k.c.). W konsekwencji, przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nieprzewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny”.

Dalej w opinii wskazano, że „(...) strony umowy o zamówienie publiczne mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych. Niezbędnym będzie tu jednak wykazanie, iż działanie zamawiającego cechowała należyta staranność”.

Opinia UZP koncentruje się na zmianie wynagrodzenia wykonawcy, jednak nie ma przeszkód, by zawarty niej sposób rozumienia art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odnieść także do innych elementów umowy. Przywołany przepis nie zawęża − moim zdaniem − możliwości zmiany wyłącznie do kwoty wynagrodzenia.

Bez wątpienia zamawiający ogłaszając postępowanie i działając z najwyższą starannością, nie był w stanie przewidzieć wybuchu epidemii koronawirusa, jej zasięgu, a także działań podjętych przez władze celem ograniczenia zachorowań. 

Jeśli zmiana umowy obejmie wyłącznie wydłużenie terminu dostawy, to drugi warunek jest automatycznie spełniony.