Zasady wykazywania podwykonawstwa w ofercie – wskazówki KIO

Kwestię sporną w omawianym wyroku stanowiła prawidłowość odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz, z uwagi na brak wskazania w ofercie nazw podwykonawców, pomimo zastrzeżenia w siwz takiego obowiązku, w wypadku zadeklarowania realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców. Odwołujący kwestionował dopuszczalność ustanowienia takiego obowiązku z uwagi na jego sprzeczność z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż przepis ten nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.

Spór dotyczył interpretacji prawnej przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z jego regulacją zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

Odwołujący podniósł ponadto zarzut nieuwzględnienia celów i podstaw wdrożenia dyrektyw unijnych do krajowego porządku prawnego, a także samej możliwości niewskazania firm podwykonawców, na co wprost wskazuje Część II w sekcji D JEDZ, przy wykładni przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Uprawnienie wykonawcy do niepodania nazw podwykonawców, przy jednoczesnej deklaracji skorzystania z podwykonawstwa w ogóle, potwierdzał, zdaniem odwołującego, przepis art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, stanowiący transpozycję art. 71 ust. 5 dyrektywy klasycznej.

Zamawiający w odpowiedzi na zarzuty odwołania wskazał, iż na etapie udzielania wyjaśnień treści siwz, podtrzymał bezwzględny obowiązek wykonawcy do podania nazw podwykonawców, w przypadku przewidzenia w ofercie podwykonawstwa. Zdaniem zamawiającego, dodatkowym uzasadnieniem przemawiającym za dopuszczalnością ustanowienia powyższego obowiązku, było skorzystanie z uprawnienia przewidzianego w treści art. 25a ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną regulacją w celu zweryfikowania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podwykonawców zamawiający zobowiązał wykonawcę do podania w oświadczeniu składanym wraz z ofertą informacji, że konkretni wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Warto wreszcie wskazać, iż w uzasadnieniu prawnym odrzucenia oferty zamawiający podał jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodność z siwz), zaś jako podstawę faktyczną brak wskazania firm podwykonawców, pomimo takiego obowiązku ustanowionego na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca w tym zakresie zamieścił bowiem oświadczenie w treści: „Zamierzam powierzyć podwykonawcom roboty niezastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ”. Zamawiający nie wskazał natomiast jako faktycznej podstawy odrzucenia oferty jej niezgodności z siwz w zakresie sposobu określenia (wskazania) części zamówienia przeznaczonej do podwykonawstwa.

Warto zwrócić na to uwagę, bowiem właśnie powyższą niezgodność, a nie tę wskazaną w uzasadnieniu, Izba uczyniła podstawą oddalenia odwołania. 

Izba na wstępie podkreśliła, iż wartość przedmiotowego postępowania jest niższa od progów unijnych, w związku z czym zarzuty dotyczące niezgodności działań zamawiającego z przepisami UE są bezprzedmiotowe, wobec braku podstaw do stosowania przepisów dyrektywy klasycznej do postępowań „podprogowych”.

Następnie Izba podkreśliła, iż kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie treści normy art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w kontekście obowiązków wykonawcy, jakie z niej wynikają. Izba przeanalizowała to zagadnienie dwutorowo:

• wąsko – odnosząc się do istoty sprawy, oraz
• szeroko – wskazując na pewne poboczne zagadnienia, które są konsekwencją rozstrzygnięcia meritum.

Orzekając o oddaleniu odwołania, Izba wskazała przede wszystkim, iż sposób wskazania części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jest sprzeczny z wymaganiem siwz w tym zakresie. Stwierdzenie wykonawcy, iż będzie to część niezastrzeżona przez zamawiającego w siwz jest wadliwe w sposób dwojaki:

1)      nie zostały skonkretyzowane roboty do powierzenia podwykonawcom,

2)      skoro zamawiający nie zastrzegał żadnych kluczowych robót do osobistego wykonania przez wykonawcę, to odwołujący na podstawie złożonego oświadczenia – mógłby na postawie art. 140 ust. 1 Pzp – powierzyć całość robót podwykonawcom, na co ustawa Pzp nie zezwala.

Co warte uwagi, Izba przyjęła zatem za podstawę rozstrzygnięcia okoliczność niepodniesioną w decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał bowiem, iż jako niezgodność z treścią siwz potraktował brak wskazania firm podwykonawców, nie zaś sposób określenia części przeznaczonej do podwykonania. Do kwestionowanego przez odwołującego postanowienia siwz  Izba nie odniosła się wprost, stwierdzając jedynie, iż nawet jeżeli byłoby ono błędne, to ocena tego faktu mogła być przedmiotem odwołania wniesionego wyłącznie w terminie właściwym dla kwestionowania postanowień samej siwz. Po upływie tego terminu wymaganie takie jest wiążące i nie może być podważane, z uwagi na wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę przejrzystości. O ile powyższa zasada (związania treścią siwz po upływie terminu na wniesienie odwołania) nie budzi kontrowersji, z uwagi na ugruntowaną w tym zakresie linię orzeczniczą Izby, o tyle uwzględnienie podstawy faktycznej odrzucenia oferty niewskazanej w czynności zamawiającego może budzić zdziwienie.

Przechodząc do przedstawienia wątków dodatkowych, warto wskazać przede wszystkim na fakt, iż Izba wyraziła pogląd, wskazując na przeważającą dotychczas w tym zakresie praktykę orzeczniczą, iż deklaracja co do – samodzielnego lub z udziałem podwykonawców – wykonania przedmiotu zamówienia, stanowi merytoryczną treść oferty.

Co więcej, jako dotycząca warunków realizacji zamówienia, stanowi ona treść przedmiotowo istotną (essentialia negotii), a zatem nie może ulegać zmianie w drodze wyjaśnień. W konsekwencji zmiana deklaracji dotyczącej podwykonawstwa będzie stanowiła zmianę umowy. Izba zauważyła jednak, iż przepisy art. 36ba ustawy Pzp, stanowią podstawę dla zmiany podwykonawców lub rezygnacji z ich udziału w realizacji zamówienia w przypadku ich negatywnej weryfikacji na etapie realizacji umowy. Niezasadne zdaniem Izby jest zakwestionowanie analogicznej możliwości na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W tym zatem zakresie – wskazania firm konkretnych podwykonawców – deklaracja wykonawcy zawarta w ofercie będzie miała charakter podmiotowy. Charakter przedmiotowy natomiast posiada oświadczenie określające, jaką część zamówienia wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom.

Konsekwencją powyższego rozróżnienia powinno być odrębne traktowanie powyższych części ofert, tj.:

• część przedmiotowa jako objęta rygorem art. 87 ustawy Pzp niepodlegająca zmianom, z wyjątkiem sytuacji określonych w ww. przepisie,
• część podmiotowa zawierająca się nie tylko w samym wskazaniu firm podwykonawców, ale która może być również związana ze złożeniem dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 5 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, i jako taka podlega wyjaśnieniom i uzupełnieniom na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Przekładając to na język praktyki, deklaracja o tym, czy wykonawca przewiduje podwykonawstwo, jest częścią właściwej oferty – tak jak np. cena – i zasadniczo nie podlega modyfikacji, natomiast wskazanie firm podwykonawców może podlegać modyfikacjom na zasadach określonych w art. 36ba ustawy Pzp.

Jeżeli zatem wraz z ofertą wykonawca złoży np. dokument JEDZ zawierający błędy, dotyczący wskazanego w ofercie (proponowanego) podwykonawcy, to zamawiający jest w tym zakresie zobowiązany wezwać go do uzupełnienia tego dokumentu. W tym miejscu warto odpowiedzieć sobie na pytanie: jaka jest konsekwencja nieuzupełnienia dokumentu?

Izba co prawda nie odpowiedziała wprost na to pytanie, ale zaznaczyła, iż zmiany „podmiotowej” deklaracji, dotyczącej podwykonawstwa, nie naruszają dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie prowadzą do odrzucenia oferty. W tym przypadku Izba powołała się na brzmienie art. 36 ba ust. 2 ustawy, który pozwala wykonawcy na wskazanie – na miejsce podwykonawcy podlegającego wykluczeniu – innego podwykonawcy albo samodzielne wykonanie części zamówienia, którą miał wykonać podwykonawca podlegający wykluczeniu.

Taki pogląd stanowi w istocie próbę wypełnienia luki w ustawie Pzp, polegającej na braku uregulowania sytuacji, w której wykonawca na etapie postępowania wskaże wykonawcę podlegającego wykluczeniu, poprzez powołanie na analogiczny przepis ustawy Pzp (analogia legis), regulujący powyższą sytuację na innym etapie  „wprowadzenia” podwykonawcy – już po zakończeniu postępowania, na etapie realizacji umowy. Stanowisko to wydaje się przekonujące z uwagi na fakt, iż przyjęcie konieczności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, w opisanej wyżej sytuacji, nie znajduje podstawy prawnej w ustawie Pzp. Jednocześnie przyjęcie analogii z art. 36ba ustawy Pzp nie jest wolne od wątpliwości, z uwagi na fakt, iż dopuszcza zmianę „przedmiotowej” deklaracji zakresu podwykonawstwa, poprzez możliwość zastąpienia „wykluczanego” podwykonawcy samodzielnym wykonaniem jego zakresu prac.