Tylko rzeczywiste uczestnictwo podmiotu udostępniającego swoje zasoby daje gwarancje, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu nieograniczonego na „usługę hotelową, cateringową oraz wynajęcie sal szkoleniowych. Jak wynikało ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający zażądał przedstawienia:

• oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
• odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej,
• zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego,
• zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
• informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-11 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Jednak jeden z wykonawców nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, dlatego zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp).

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy wiedzę i doświadczenie. Zamawiający, analizując treść zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdził, że podmiot ten będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia.

Jednak wykonawca nie złożył tych dokumentów, gdyż jego zdaniem wezwanie to było bezzasadne. Wskazywał, że wykonawca ten nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, nie będzie również świadczył usług podwykonawczych, a udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia nastąpi jedynie w drodze konsultacji i doradztwa.

W ocenie zamawiającego niemożliwe jest przeniesienie wiedzy i doświadczenia bez uczestnictwa podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia. Zasoby te są bowiem nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego przekazania ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia. Nie można bowiem przekazać ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego wykonawcy bez wskazania jego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, nie udowodni dysponowania odpowiednim zasobem. Zamawiający powołał się przy tym na opinię Urzędu Zamówień Publicznych.

W ocenie odwołującego natomiast nieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego mu przez podmiot trzeci nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Jednak wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, przy wykonaniu zamówienia.

Wykonawca nie zgodził się z argumentacją zamawiającego. Wskazał, że obecnie w literaturze i orzecznictwie pogląd zamawiającego jest wyraźnie kwestionowany. Natomiast utrwaliło się stanowisko przeciwne, z którego wynika, że w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych bez rozróżnienia zostały potraktowane zarówno zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego, osobowego czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenaszalny fizycznie, np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenaszalny fizycznie, jak oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia dzięki możliwości korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje czy doradztwo, w taki bowiem sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.

Dlatego wykonawca wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

• art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że odwołujący nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
• art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuznanie, że doszło do udzielenia odwołującym zasobów wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci oraz stawianie wymagań nieznanych ustawie Prawo zamówień publicznych w zakresie udzielenia wiedzy i doświadczenia,
• § 3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez jego zastosowanie, mimo że podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w całości stanowisko zamawiającego. Odwołujący, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, powołał się na potencjał firmy X, przedstawiając oświadczenie tego podmiotu o treści będącej kopią treści zdania drugiego art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak nie złożył dokumentów wymaganych w siwz.

Zamawiający słusznie więc wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż – nie przedkładając na wezwanie zamawiającego wymaganych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów – nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający właściwie też uznał, że powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia bez udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia jest jedynie pozornym powołaniem się na potencjał tego podmiotu, a nie realnym, jak to jest wymagane. A tym samym wykonawca nie dowiódł zamawiającemu, że będzie dysponował potencjałem podmiotu, na którego zdolności się powołał. Podmiot taki musi bowiem przedstawić wymagane dokumenty świadczące o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, jeśli zamawiający ich wymagał.

Warunek udziału w postępowaniu składa się – nie bez powodu – z dwóch elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być wiedzą teoretyczną – wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek, innych opracowań, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w sposób praktyczny, o tyle doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym samym więc doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału owego podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia.

Bez udziału podmiotu posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający.

Przywołane przez odwołującego poglądy – które de facto nie stanowiły poglądu dominującego – nie są już obecnie aktualne, gdyż pogląd w zakresie stosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych ewoluował w kierunku konieczności realności powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Potwierdza to zarówno obecne orzecznictwo krajowe, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Stanowisko Izby najwyraźniej potwierdza art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W jego treści wskazano jednoznacznie, że „w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne”. Izba orzekła, że odwołanie podlega oddaleniu.