Nieproporcjonalne wymagania zamawiającego są nieważne z mocy prawa
Powszechnie stosowana jest zasada, że zapisy zawarte w SWZ są obowiązujące, jeśli nie zostały zakwestionowane przez wykonawców. Jedną z takich spraw rozpatrywał ostatnio skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. Warto wiedzieć, jakie zajął stanowisko, i uniknąć kłopotów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sprawdź, czy zapis SWZ może zostać podważony po upływie terminu składania ofert (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3482/21).
Pewien zamawiający prowadził postępowanie na usługę utrzymania terenów zewnętrznych. Postępowanie prowadzone było w trybie podstawowym. W specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) zawarty został wymóg dotyczący sposobu wniesienia wadium w postaci innej niż pieniężna. Zamawiający napisał, że musi mieć zapewnioną możliwość realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia po upływie terminu związania ofertą, w przypadku gdy któraś z okoliczności wymienionych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wystąpiła w terminie związania ofertą. Wskazał, że przez realną możliwość zaspokojenia się rozumie możliwość złożenia żądania zapłaty wadium w terminie:
- do 2 dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli dopuszczono składanie żądania zapłaty w formie elektronicznej, lub
- do 7 dni roboczych po upływie terminu związania ofertą, jeżeli wymagane jest składanie żądania zapłaty w formie pisemnej.
Podważone czynności zamawiającego
W postępowaniu pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na 22 października 2021 r., a termin związania ofertą na 19 stycznia 2022 r. Zamawiający przesunął termin składania ofert, który ostatecznie upłynął 28 października 2021 r., zaś termin związania ofertą upłynąłby 25 stycznia 2022 r. W ślad za wskazanymi datami kluczowymi dla złożenia oferty i określenia horyzontu czasowego ważności wadium jeden z wykonawców wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której termin ważności został określony na 25 stycznia 2022 r., czyli ostatni dzień terminu związania ofertą. Zamawiający zdecydował o odrzuceniu tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że przedłożona wadialna gwarancja bankowa w sposób niewystarczający zabezpiecza jego interesy, ponieważ zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą. Z decyzją tą nie zgodził się wykonawca i wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Jednocześnie ustęp 7 przywołanego artykułu potwierdza, że wadium może zostać ustanowione w formie gwarancji bankowej. Taka redakcja przepisów jasno określa cezurę czasową dla utrzymywania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą. Okres ważności gwarancji może być dłuższy, ale nie musi. Przywołane przepisy wskazują zatem graniczne daty, w których - chcąc zachować możliwość zatrzymania wadium - zamawiający powinien ukończyć postępowanie na wybór wykonawcy.
Stanowisko składu orzekającego
Rozpoznając sprawę, Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że zamawiający jest gospodarzem postępowania i ustawa Pzp przyznaje mu pewną swobodę w kształtowaniu warunków dokumentacji zamówienia. Zamawiający ma prawo do żądania wadium i decydując się na skorzystanie z tego uprawnienia, zobowiązany jest określić wymagania dotyczące wysokości i terminu wniesienia wadium, a w odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu wskazać rachunek bankowy, na który należy je wpłacić przelewem, a co do wadium wnoszonego w innej formie – wymagania w zakresie niezbędnej treści i formy dokumentu ustanawiającego zabezpieczenie wadialne.
Skład orzekający zauważył, że swoboda zamawiającego jest ograniczona powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że każda treść SWZ, która nie została zaskarżona przez wykonawców, jest bezwzględnie wiążąca. Zamawiający podnosił, że na obecnym etapie może dokonać oceny gwarancji wadialnej jedynie poprzez porównanie jej treści do brzmienia SWZ. KIO nie zgodziła się z tym stanowiskiem. Uznała, że czym innym jest proste przyrównanie treści oferty do treści warunków zamówienia (weryfikacja zajścia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a czym innym badanie, czy doszło do skutecznego i ważnego zabezpieczenia oferty wadium (art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp).
Wadium zostało uregulowane przez ustawodawcę i treść SWZ sprzeczna z ustawą będzie bezwzględnie nieważna, co jest badane przez Izbę z urzędu. Tak wyrok Sądu Najwyższego z 3 listopada 2010 r., sygn. akt V CSK 142/10, w którym wskazano, że „W nauce prawa podkreśla się, że jedną z cech nieważności czynności prawnej jest to, iż nieważność tę sąd uwzględnia z urzędu, biorąc pod uwagę stan faktyczny przedstawiony przez strony. Stanowisko takie przyjmowane jest też w orzecznictwie, gdyż uwzględnienie nieważności czynności prawnej jest stosowaniem prawa materialnego, czyli wykonywaniem przez sąd konstytucyjnej funkcji wymiaru sprawiedliwości”.
Prawo instytucji zamawiającej
Uwzględniając powyższe, w ocenie składu orzekającego nieważna treść dokumentacji postępowania nie mogła powodować negatywnych skutków dla wykonawcy, czyli brak jest możliwości odrzucenia oferty na kanwie nieważnych postanowień SWZ.
Skład rozpoznający spór dopuścił możliwość ukształtowania wymagań formalnych, technicznych dotyczących zabezpieczenia wadialnego. Izba ze zrozumieniem podeszła do problemu utrudnienia zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia, kiedy dojdzie do zaistnienia zdarzenia skutkującego koniecznością wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium w ostatnim dniu upływu terminu związania z ofertą, w szczególności, gdy gwarant ustala taki sposób na przekazanie mu żądania zapłaty, że istnieje poważna wątpliwość, czy gwarancja zapewnia zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia swoich roszczeń. Rozwiązując ten problem, jednostka zamawiająca powinna ukształtować dokumentację postępowania w taki sposób, aby ostatniego dnia mogła skutecznie wystąpić z żądaniem zapłaty, a granicą ukształtowania SWZ są powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w tym zasady naczelne ustawy Pzp.
Zamawiający powinien ukształtować dokumentację postępowania w taki sposób, aby ostatniego dnia mógł skutecznie wystąpić z żądaniem zapłaty.
W ocenie Izby wprowadzona do SWZ treść była nieważna na podstawie art. 58 kc i zarazem naruszała zasady naczelne ustawy Pzp uregulowane w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, więc nie mogła skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wadium.
Aktualne regulacje prawne
Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy Pzp (sytuacje, kiedy wadium zwraca się wykonawcy). Celem ustanowienia wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed niesolidnym postępowaniem wykonawcy w okresie, gdy pozostaje on związany złożoną ofertą. Natomiast w rozpoznawanej sprawie dokumentacja postępowania de facto wymuszała złożenie gwarancji wadialnej z dłuższym terminem niż termin związania ofertą o dwa lub siedem dni roboczych. W ocenie KIO stanowiło to czynność prawną mającą na celu obejście ustawy (in fraudem legis) zawierającą pozór zgodności z ustawą.
Treść SWZ nie zawierała elementów wprost sprzecznych z ustawą Pzp, ale skutek, który wywołała, naruszał nakaz utrzymania wadium wyłącznie do dnia upływu terminu związania ofertą. Innymi słowy, art. 97 ust. 5 ustawy Pzp określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą, zamawiający zaś wywołał skutek prawnie zakazany w postaci konieczności zabezpieczenia oferty wadium ponad ten termin. Zatem konsekwencje prawne wynikające z omawianej treści SWZ powodowały, że została ona uznana przez Izbę za wypełniającą hipotezę art. 58 kc, ponieważ wywołała skutek sprzeczny z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp (wymuszała zabezpieczenia wadium ponad termin związania ofertą) i takiemu zachowaniu nie można było udzielić ochrony prawnej.
Naruszone zasady udzielania zamówień publicznych
Treść dokumentacji postępowania różnicowała także sytuację wykonawców w zależności od rodzaju wniesionego wadium, tj. wykonawca, który korzystał z możliwości wniesienia wadium w pieniądzu otrzymałby niezwłoczny jego zwrot po upływie terminu związania ofertą (nie później niż do siedmiu dni), zaś wykonawca, który zdecydował się na wniesienie wadium w postaci gwarancji bankowej, jeszcze dodatkowo przez dwa lub siedem dni roboczych po upływie terminu związania ofertą miał przedłużoną możliwość złożenia żądania zapłaty wadium. Taka sytuacja powodowała naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Gwarancja bankowa powinna zapewniać zbliżony stopień ochrony jak pieniądze dostępne na rachunku bankowym zamawiającego, a nie powodować dłuższą możliwość złożenia żądania zapłaty niż wadium wniesione w pieniądzu.
Działanie zamawiającego było także nieproporcjonalne do problemu, który chciał rozwiązać, i naruszające regulacje art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, „Wśród zasad udzielania zamówień publicznych dyrektywa 2014/24/UE wymienia również zasadę proporcjonalności, nakładając na zamawiających obowiązek działania w sposób proporcjonalny. Koncepcja działań proporcjonalnych w zamówieniach publicznych pojawia się od lat w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, zwłaszcza w zakresie ustalania i stosowania kryteriów kwalifikacji i wyboru oferty. (…) Zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzanego środka (instrumentu, regulacji, działania):
1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu?
2) Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym, czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków? (…)”
(tak A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE [w:] Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 18, LEX).
Izba zauważyła, że dwa dni robocze na złożenie żądania zapłaty w formie elektronicznej i siedem dni roboczych na złożenie żądania zapłaty w formie pisemnej po upływie terminu związania ofertą jest nieproporcjonalne do zapewnienia sobie przez zamawiającego możliwości realnego zaspokojenia się z gwarancji lub poręczenia. Oznacza to, że wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia przez zamawiającego jego celu. Wystarczające byłoby właściwe uregulowanie sposobu dostarczenia żądania zapłaty gwarantowi lub poręczycielowi, czyli narzucenie w SWZ takiego sposobu, by istniała rzeczywista możliwość wniesienia skutecznego żądania zapłaty w terminie związania ofertą (w szczególności w ostatnim jego dniu). Jako przykład można podać wprowadzenie obowiązku przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą lub wprowadzonego do systemu teleinformatycznego w terminie związania ofertą.
To zamawiający kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła uwzględnić odwołanie, ponieważ wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy:
- art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc,
- art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
– spowodowały, że oferta odwołującego się wykonawcy została wadliwie odrzucona z postępowania.
Omawiane orzeczenie zostało zaskarżone. W kolejnym wydaniu omówimy wyrok Sądu Zamówień Publicznych wydany w tej sprawie.
