Niedozwolony udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania

Ustawa Pzp zezwala, aby w przygotowaniu postępowania brali udział ubiegający się o zamówienie wykonawcy. Jest jednak pewna zasada – takie działania nie mogą zakłócać konkurencji w postępowaniu. Mimo pozostawania w pewnej, uprzywilejowanej pozycji względem konkurentów udział ten nie może zachwiać w istotny sposób konkurencją, powodując, że inni uczestnicy zostają pozbawieni szans uzyskania zamówienia.

Omawiany wyrok daje cenne wskazówki odnośnie do procedury wyjaśnienia przez wykonawców, że ich udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci uczciwej konkurencji. Ponadto orzeczenie porusza zagadnienia związane z procedurą samooczyszczenia, która była już obecna na gruncie uchylonego art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.

Po nowelizacji ustawy Pzp zasięg procedury samooczyszczenia powiększył się i obejmuje już przesłanki wykluczenia, zebrane w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Rozszerzenie możliwości zastosowania tej procedury ukształtowało nowe orzecznictwo. Jednym z nich jest omawiany wyrok KIO 2397/17.

W przetargu nieograniczonym na wykonanie dokumentacji budowlano-wykonawczej zakwestionowano dokonany przez zamawiającego wybór wykonawcy. Przyczyną tego stanu rzeczy był fakt, iż wybrany podmiot brał wcześniej udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. Konkurenci wskazywali m.in., że wybrany wykonawca nie dokonał samooczyszczenia, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, tj. na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił odwołanie, natomiast w przedmiocie sporu został wniesiony sprzeciw przez przystępującego, tj. wykonawcę, którego wybrano jako „najkorzystniejszego”.

Izba uznała, iż poza sporem jest fakt, że osoba oddana do dyspozycji wykonawcy na zasadzie umowy cywilnoprawnej brała udział w przygotowaniu postępowania. Była ona członkiem zespołu projektowego, który stworzył program funkcjonalno-użytkowy, na podstawie którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem postępowania. A zatem osoba ta mogła posiadać wiedzę, która stawiała ją w uprzywilejowanej sytuacji. Tym samym w uprzywilejowanej sytuacji był również wykonawca. Zamawiający nie występował do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w celu umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Dokonując oceny stanu faktycznego, Izba bazowała na art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.

Istotne znaczenie dla sprawy miał również art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”.

Celem wprowadzenia regulacji art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp było wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zamawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania, musi jednak przede wszystkim dokonać analizy na podstawie poniższych zasad:

• w pierwszej kolejności należy stwierdzić udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
• udział w przygotowaniu postępowania to nie tylko udział własny wykonawcy, ale również jego pracownika bądź innej osoby wykonującej pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług – a zatem nie ma tu znaczenia rodzaj stosunku umownego łączącego wykonawcę z osobą wykonującą takie czynności,
• wykluczenie z postępowania może nastąpić tylko wobec stwierdzenia, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania zakłócił konkurencję,
• wykluczenie nie może zostać dokonane, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji można wyeliminować w inny sposób.

Mając na uwadze, że czynnością związaną z przygotowaniem postępowania jest również opisanie przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie doszło do udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania.

Również kolejna przesłanka została uznana za spełnioną – osoba wykazywana przez wykonawcę była związana z nim umową cywilnoprawną. Do wypełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie ma tu znaczenia rodzaj stosunku umownego łączącego wykonawcę z tą osobą. Co więcej –  nie ma znaczenia, czy udział w przygotowaniu postępowania będzie przybierać charakter czynności bezpośrednich, czy pośrednich. Istotne znaczenie ma w ogóle sam udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania.

Izba w przedmiotowej sprawie doszła do przekonania, że udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego – stwarza postać domniemania, które może być – wobec treści art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania.

Powyższe oznacza, że wykonawca nie może być pozbawiony możliwości złożenia takich wyjaśnień w toku postępowania. Ciężar wykazania zaistnienia wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji będzie w tym momencie spoczywał na wykonawcy.

Wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych. Sprzeciwia się temu orzecznictwo europejskie (np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). Automatyczne wykluczanie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności.

Wobec powyższego Izby nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp do wyjaśnień w celu udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania wskazanej przez niego osoby nie zakłóca konkurencji.

Izba wskazała również, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego jest objęty procedurą samooczyszczenia, co wynika z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.

Procedura ta została odrębnie uregulowana w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Jest zatem  samodzielną podstawą dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą wyjaśniającą w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, dającą wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji.

Zamawiający, niezależnie od tego, czy procedura samooczyszczenia nastąpiła, jest zobowiązany skierować wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość – przed wykluczeniem z postępowania – złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego podmiotu nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu.

Z omawianego wyroku można wywieść kilka niżej zaprezentowanych wniosków:

1. Udział wykonawcy lub osób pracujących na rzecz wykonawcy – i jednocześnie biorących udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego – stwarza domniemanie, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.
2. Domniemanie takie może zostać obalone w wyniku wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w toku postępowania.
3. Wszelki automatyzm wykluczania wykonawcy z postępowania, w przypadku stwierdzenia jego udziału w przygotowaniu postępowania, jest zabroniony.
4. Wykluczenie z postępowania może mieć miejsce tylko wobec stwierdzenia, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania zakłócił konkurencję.
5. Wykluczenie nie może mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane w inny sposób.
6. Procedura samooczyszczenia stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą wyjaśniającą w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, dającą wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji.