Czy sam fakt zawarcia umowy oznacza nabycie doświadczenia przed wykonawcę

Pewien zamawiający - zakład gospodarki mieszkaniowej (dalej: ZGM) prowadził postępowanie w trybie podstawowym o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie zieleni miejskiej.

Wykonawca złożył odwołanie wobec wyboru wykonawcy do zamówienia, który według odwołującego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, zaoferował rażąco niską cenę, a zamawiający nie wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Wymogiem zamawiającego było, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie lub wykonuje co najmniej 2 zadania o wartości każdego minimum 175.000 zł brutto lub jedno o wartości minimum 350.000 zł brutto odpowiadające usługom stanowiącym przedmiot zadania z podaniem ich przedmiotu i wartości, daty i podmiotu, na rzecz którego zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane.

W ocenie odwołującego wybrany przez zamawiającego wykonawca nie spełnił wskazanych wyżej wymogów, podał, że zajmował się utrzymaniem terenów zielonych na terenie miasta „K”, jak również utrzymaniem czystości placów zabaw i boisk dla ZGM „K”. Nie spełnił szczegółowych wymogów dotyczących pielęgnacji zieleni, a ponadto nie można było ustalić z pomocą wykazu usług i załączonych referencji, na podstawie ilu umów/zamówień usługi te były realizowane. Budziły wątpliwości wskazane w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi dla ośrodka sportu i rekreacji (dalej: OSiR). Pielęgnacja terenów rekreacyjnych nie jest tym samym co pielęgnacja zieleni, wymagana przez zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie dopuścił łączenia kilku umów/usług w celu uzyskania wymaganego progu kwotowego określonego w warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy zadanie było wykonywane w ramach jednej umowy, czy kilku.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy, którego wybrał, do udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem KIO doświadczenie nabyte w realizacji usług na rzecz OSiR odpowiadało przedmiotowi zamówienia i mogłoby zostać uwzględnione w ocenie spełniania warunku. Ze złożonego przez zamawiającego ogłoszenia wynika, że opis przedmiotu dla poszczególnych części obejmował szereg czynności związanych z utrzymaniem i pielęgnacją zieleni, a nie, jak starał się to przedstawić odwołujący, tylko usługi porządkowe.

Wykazana przez wybranego wykonawcę wartość 668.300 zł brutto stanowiła całą wartość wszystkich umów zawartych z OSiR na cały okres wykonywania zamówienia, obejmowała również usługi jeszcze niewykonane. Wykonawca w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu legitymował się usługą wykonaną na rzecz zamawiającego oraz drugą wykonywaną na rzecz OSiR w postaci kilku umów na usługi porządkowe boisk. Jednocześnie okres realizacji umowy jeszcze nie upłynął, umowa jest realizowana. Koniec jej realizacji przypada w listopadzie 2023 roku. Wobec tego KIO uznała, że wykonawca w zakresie umów z OSiR nie nabył pełnego doświadczenia z tytułu realizacji tych umów. Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Zgodnie z § 9 ust. 2 wskazanego wyżej rozporządzenia okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe przepisy znalazły odzwierciedlenie w treści sformułowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w którym podał, że wykonawca ma legitymować się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. KIO podkreśliła, że wskazany przepis rozporządzenia umożliwia wykonawcom powoływanie się na doświadczenie wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub ciągłych, których wykonywanie nie zostało zakończone do terminu składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że musi być to doświadczenie faktycznie nabyte, nie zaś doświadczenie potencjalne, w zakresie niezrealizowanej jeszcze umowy.

Zatem wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem realne doświadczenie. Inne rozumienie wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia godziłoby w naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Naruszaniem zasad byłoby, gdyby zamawiający równo potraktował wykonawców, którzy przed upływem terminu składania ofert wykonali określone zamówienia na żądaną w SWZ kwotę oraz wykonawców, którzy zawarliby umowy na określoną warunkiem kwotę, których jednak faktyczna realizacja była na niższym poziomie niż wymagany. Sam fakt zawarcia umowy na określoną kwotę i z określonym zakresem nie oznacza, że wykonawca z chwilą jej zawarcia nabywa pełne doświadczenie objęte umową. Tym samym wykonawca nie wykazał prawidłowej wartości usług na potwierdzenie doświadczenia, a tym samym nie wykazał spełnienia warunku udziału, który zakreślał ich minimalną wartość.

Ponadto zamawiający, formułując warunek udziału w postępowaniu, nie zezwolił na sumowanie wartości wielu zadań w celu jego wykazania.