Profesjonalny zamawiający powinien śledzić zmiany na rynku, aby rozsądnie wydatkować środki publiczne (omówienie wyroku)
Zmawiający jest zobowiązany do obserwacji poczynań nauki oraz rozwoju rynku. Jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że mógł powziąć informację o nowych konkurencyjnych cenowo produktach, to nie powinien unieważnić postępowania z uwagi na istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego wcześniej nie można było przewidzieć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 292/09).
Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na dostawę leku. W dniu 12 lutego 2009 r. dokonał unieważnienia postępowania. Jego zdaniem wystąpiła istotna zmian okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp).
Podczas ponownego badania ofert zamawiający stwierdził, że rynek zamawianego leku uległ diametralnej zmianie od stycznia 2009 r. W związku z pojawieniem się nowej firmy oferującej lek równoważny zwiększyła się dostępność leku oraz obniżeniu uległy ceny.
Lek na tym etapie postępowania był tańszy o ok. 13,34% – czego zamawiający, przystępując do postępowania, nie mógł wiedzieć. A zatem wykonanie zamówienia spowodowałoby niepotrzebne wydanie pieniędzy na zakup droższego leku.
Protestujący wcześniej wykonawca złożył odwołanie. Zakwestionował zasadność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Zdaniem wykonawcy między otwarciem postępowania a decyzją o unieważnieniu postępowania powinny wystąpić nadzwyczajne okoliczności, których przy zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć, a zamawiający na ich wystąpienie nie miał wpływu. Interes publiczny nie może być wiązany z ekonomiką działania zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że przyczyną unieważnienia postępowania nie może być dynamika cen, która wyniosła średnio 13,34% i która mogła być przejawem co najwyżej istnienia konkurencji na rynku, a nie nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że obniżenie ceny leku o około 13% nie mogłoe stanowić o istotnej zmianie okoliczności, która powoduje, że zamówienie nie leży w interesie publicznym. Różnice cenowe na takim poziomie mogą być spowodowane np. przejściowymi wahaniami kursów walut.
Można było uznać za przekonującą argumentację, że zamawiający miał możliwość zakupu leków tańszych, przez co mógł zaoszczędzać środki publiczne. Jednak nie spełni się warunek zmiany okoliczności, których zamawiający mógł przewidzieć. Z dokumentacji postępowania wynika, że 20 maja 2008 r. Komisja Wspólnot Europejskich wydała pozwolenie na dopuszczenie do obrotu konkurencyjnego pod względem ceny produktu leczniczego. Zamawiający 23 października ustalał wartość zamówienia na podstawie aktualnego, jak zaznaczał, wówczas rynku leku. Profesjonalny zmawiający jest zobowiązany do obserwacji poczynań nauki oraz działań firm farmaceutycznych pracujących nad wprowadzeniem nowych leków. Skoro 20 maja 2008 r. lek został dopuszczony na rynek, to nie znajdowało usprawiedliwienia twierdzenie zamawiającego, że lek pojawił się faktycznie na polskim rynku dopiero w styczniu 2009 r. Z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wynika, że musi być spełniona przesłanka istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, ale w sytuacji kiedy nie można było tego przewidzieć.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że nie było podstaw do unieważnienia postępowania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnia postępowania.
Przykładem zasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może być sytuacji, gdy z uwagi na światowy kryzys gospodarczy, budżet jednostki, zostanie zmniejszony. W momencie wszczęcia postępowania zamawiający nie mógł takiej sytuacji przewidzieć. W związku z koniecznością ograniczenia wydatków, zamawiający może uznać, że interes publiczny przemawia za tym, aby zamawiający zabezpieczył w budżecie środki na sfinansowanie zadań, które mają dla jednostki pierwszorzędne znaczenie np.ochronę bezpieczeństwa ludzi oraz utrzymania bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz by ograniczyła wydatki na inne cele np. dostawę bielizny termoaktywnej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 kwietnia 2009 r; sygn. akt KIO/UZP 470/09).
Innym przykładem prawidłowego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może być sytuacja, gdy w toku postępowania na naprawę nawierzchni drogowej na moście w skutek nadzwyczajnych zjawisk atmosferycznych doszło do zerwania mostu. W takiej sytuacji nie leży interesie publicznym kontynuowanie postępowania, a tym bardziej wykonanie zamówienia na naprawę drogi, której już nie ma.
