Kiedy zamawiający może odstąpić od badania rażąco niskiej ceny

W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), zamawiający zobowiązał wykonawcę do wskazania w formularzu ofertowym całkowitej ceny brutto za realizację zamówienia. Określił, że przed obliczeniem ceny oferty wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, zwracając szczególną uwagę, czy dokumentacja zawiera w swej treści wszystkie niezbędne rozwiązania do wykonania przedmiotu zamówienia. Formą przyjętego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych było wynagrodzenie ryczałtowe. Podstawę obliczenia ceny za roboty budowlane stanowił sporządzony przez wykonawcę własny przedmiar robót w oparciu o projekt techniczny i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dołączył do SWZ swoje przedmiary robót, zastrzegając, że jest to materiał pomocniczy. W związku z przyjętą formą wynagrodzenia ryczałtowego przedmiary robót nie stanowiły opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp. Cena oferty musiała zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również w nich nie ujęte, a bez których nie można było wykonać zamówienia.

W toku badania i oceny ofert komisja przetargowa zawnioskowała o odstąpienie od wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W protokole wskazano, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła: 3.245.056,73 zł, zaś średnia arytmetyczna ofert wyraża się kwotą 1.747.349,38 zł brutto. Wobec tego, w ocenie Komisji, ceny wszystkich złożonych ofert oraz ich średnia arytmetyczna potwierdzały, że wartość zamówienia została ustalona w sposób nadmierny co powoduje, iż wezwanie wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp było niecelowe. Wg protokołu z postępowania, wartość zamówienia została ustalona na kwotę 2 638 257,50 zł netto.

W konsekwencji zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśnień ceny ofertowej w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do którejkolwiek z ofert. Dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, żadna oferta nie została odrzucona. 

KIO stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, zaniechał badania oferty wykonawcy, która została uznana za najkorzystniejszą, w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby, zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Zauważyła, że ziściły się przesłanki wskazujące na obligatoryjny wymóg skierowania takiego wezwania, z uwagi na przekroczenie progu 30% różnicy w cenie ofertowej wybranego wykonawcy i wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, i jednocześnie nie zaistniały okoliczności oczywiste, które zwalniałyby zamawiającego z obowiązku badania rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Istniały podstawy do nabrania wątpliwości, ponieważ cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza była o 49,78 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Zdaniem KIO, wątpliwości tych nie powinien uchylać fakt, że ceny wszystkich złożonych ofert były podobne i ponad 30% niższe od wartości zamówienia. Zamawiający bowiem nie miał możliwości zbadania, skąd wynika taka różnica. Nie sposób było wprost stwierdzić, że powodem jest przeszacowanie wartości zamówienia. Jeżeli zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe i nie wymagał złożenia od wykonawców żadnych kosztorysów, to nie był w stanie stwierdzić, czy to wartość zamówienia została przeszacowana, czy też ceny ofertowe zostały zaniżone i to w sposób rażący. W tym kontekście, zamawiający bezpodstawnie, w sposób zaprzeczający ratio legis regulacji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ad hoc uznał, że jeżeli w postępowaniu wpływają oferty o zbliżonych cenach, a z kolei ceny te znacznie odstępują od wartości zamówienia brutto to zachodzi przesłanka "przeszacowania" wartości zamówienia i wobec tego przyjął, że brak jest wątpliwości co do realności i rynkowości cen ofertowych. W ocenie KIO faktu przeszacowania wartości zamówienia lub rynkowości cen ofertowych zamawiający nie udowodnił. Ponadto, bezpodstawny był argument zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu ceny złożonych ofert nie wzbudzały u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, stąd nie miał on obowiązku wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zamawiający nie dowiódł, ani możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za ceny wskazane w ofertach wykonawców, ani braku możliwości powstania w tym zakresie wątpliwości. 

Do wszczęcia procedury badania cen ofertowych, wprost zobowiązuje zamawiającego dyspozycja przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w związku z czym. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Bezsporne było, że cena wybranej oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a zatem zachodzi podstawa do obligatoryjnego badania ceny ofertowej w kontekście rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie zamawiający nie był zwolniony z wszczęcia tej procedury.

Fakt, że ceny wszystkich ofert są ponad 30% niższe od wartości brutto zamówienia nie wskazuje jeszcze w sposób niezaprzeczalny, że wynika to z przeszacowania wartości zamówienia. Fakt, że wszystkie złożone oferty są znacząco tańsze od wyceny inwestora nie potwierdza, w sposób oczywisty, że wartość zamówienia została zawyżona. Taka sytuacja może bowiem również oznaczać, że wykonawcy nieprawidłowo wycenili oferty, z uwagi na niejasności lub nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jest to wątpliwe, gdy w umowie przewidziano dla wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe, zaś podstawą obliczenia ceny ofertowej ma być własny przedmiar robót wykonawcy, sporządzony w oparciu o dokumentację zamówienia. W takiej sytuacji, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie może być oczywiste, że ww. rozbieżność wynika z błędnego oszacowania przez zamawiającego, skoro ceny ofertowe nie zostały obliczone w oparciu o przedmiary zamawiającego, zaś z uwagi na przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe i brak konieczności dołączenia do oferty kosztorysów, zamawiający nie miał możliwości ustalenia, że wszyscy ci wykonawcy opierali się na podobnych wycenach, a tylko ceny zamawiającego są zawyżone. Już sam fakt, że w przypadku podejrzenia przeszacowania wartości zamówienia konieczne jest porównanie wyceny z cenami ofertowymi oraz porównanie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych i ustalenie, że ceny ofertowe zostały obliczone z uwzględnieniem tych samych parametrów i metod co obliczenia zamawiającego w zakresie kosztorysu inwestorskiego doprowadził do wniosku, że nie jest to okoliczność oczywista, która nie wymaga wyjaśnienia.