Czy zmiana strategii działania zamawiającego to uzasadniona podstawa do unieważnienia postępowania?

W sprawie, która legła u podstaw omawianego wyroku KIO, zamawiający sektorowy unieważnił postępowanie na badania i prace rozwojowe dotyczące technologii usuwania azotu ze spalin pochodzących z instalacji energetycznych opartych o spalanie węgla. Podstawą prawną był art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (aktualnie to przesłanka art. 255 pkt 5 nowego Pzp).

Faktyczną podstawą była zmiana strategii spółki nakazująca odchodzenie spółki od energetyki opartej na węglu na rzecz „zielonych” technologii, w tym gazowych. W związku z powyższym zamawiane w przetargu badania naukowe dotyczące usuwania azotu ze spalin powstałych w wyniku spalania węgla nie były już potrzebne.

Potwierdza to wyrok KIO z 22 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2832/14): „unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie. Należy mieć bowiem na uwadze, że celem postępowania jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego”.

Podobnie w wyroku KIO z 24 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 767/12): „Zauważyć należy, iż czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznać można za najbardziej radykalną w postępowaniu. Czynność ta stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę”.

Przepis omówiony w powyższej ramce wymaga kumulatywnego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. Zatem zamawiający jest zobowiązany udowodnić, że zmiana okoliczności:

• faktycznie zaistniała (nie wystarczy tylko możliwość jej zaistnienia),
• jest istotna,
• powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz że
• nie mogła być wcześniej obiektywnie przewidziana (przy zachowaniu przez zamawiającego należytej staranności).

Zamawiający musi wykazać i udowodnić każda z wyżej wymienionych przesłanek. Jest to szczególnie ważne, z uwagi na fakt że uczestnikom postępowania przysługują na tę czynność środki ochrony prawnej.

Zamawiający, mając świadomość możliwości wniesienia odwołania, powinien opisać i udowodnić zaistnienie każdej z przesłanek legitymizujących prawo zamawiającego do unieważnienia postępowania, ponieważ w przypadku ewentualnego odwołania Izba nie dopuści możliwości przeprowadzenia takiego dowodu na rozprawie. Będzie to spóźnione działanie zamawiającego.

Jednocześnie wykonawcy podejmują decyzję o złożeniu odwołania na podstawie uzasadnienia dokonania czynności przez zamawiającego i w ramach tego uzasadnienia. Dlatego staranność zamawiającego jest tu wysoce pożądana.

W orzecznictwie wielokrotnie podkreśla się wagę znaczenia podania pełnego uzasadnienia decyzji podejmowanych przez zamawiających.

Również w omawianym wyroku z 14 grudnia 2020 r. (sygn. akt KIO 3078/20) Izba wskazała, że ciężar udowodnienia wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na zamawiającym. Powinien mu on sprostać w udostępnianej wykonawcom decyzji o unieważnieniu, a nie ujawniać je dopiero w tracie powstałego sporu.

Izba orzekła, że „Wykorzystanie postępowania odwoławczego przed Izbą, aby przedstawić, co legło u podstaw unieważnienia przetargu, narusza naczelną zasadę z art. 7 ust. 1 pzp [starej ustawy – przyp. aut.], która nakazuje prowadzenie postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości […]. Brak ujawnienia w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu przetargu, wszystkich okoliczności, którymi kierował się zamawiający, podejmując zaskarżoną czynność, jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję działania zamawiającego”.

Izba podkreśliła również, że postępowanie odwoławcze ma charakter weryfikacyjny. Pozwala jej to zbadać okoliczności prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Tym samym nie pozwala, aby dopiero na tym etapie ujawniać powody podjętej przez zamawiającego decyzji i rozważać, czy zamawiający dysponował przesłanką legalizującą unieważnienie przetargu.

Zamawiający musi pamiętać, że okoliczności, które dają mu prawo unieważnić procedurę, muszą być istotne i od niego nie zależeć.

Do takich czynników nie należą zmiany otoczenia biznesowego u zamawiającego, decyzje podejmowane w jego strukturach lub organach nadzorujących. Nie będą nimi również  okoliczności wynikające z opieszałości zamawiającego, które skutkują ostatecznie brakiem celowości udzielenia danego zamówienia, dla realizacji którego upłynął już określony termin.

W przywołanym na wstępie wyroku z 14 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt 3078/20 zamawiający (sektorowy) unieważnił postępowanie, ponieważ zmianie uległa strategia biznesowa.

Zamawiający w piśmie dotyczącym unieważnienia postępowania wykazywał, że w wyniku procesu analitycznego doszedł do przekonania, że „w interesie publicznym nie leży dalsze inwestowanie w technologię ściśle związaną z pracą instalacji odsiarczania spalin, które są dedykowane dla jednostek węglowych”.

Zamawiający w piśmie tym wskazał również, że ogłaszając postępowanie, działał w dobrej wierze, jednak „Niemożliwa do przewidzenia była tak istotna i daleko idąca zmiana otoczenia biznesowego, która w powiązaniu z okolicznościami towarzyszącymi, tj. oszczędnościami, zmianą modelu biznesowego, wydłużeniem przedmiotowego postępowania, wpłynęła na zasadność realizacji Projektu”.

Nadto zamawiający argumentował, że „Konieczność przyspieszenia transformacji i wdrożenia szeroko zakrojonej optymalizacji kosztów jest również następstwem pandemii COVID-19 i bezpośrednio wpływa na sytuację w Projekcie”. Wskazywał również, że na jego decyzję wpłynęła utrata dofinansowania, co determinowałoby konieczność zapewnienia środków własnych.

Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniami zamawiającego. Po pierwsze wskazał, że zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny i niezależny, zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego.

Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa (por. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie, sygn. akt IV Ca 527/11 niepubl.).

Odwołujący argumentował, że zmiany wskazane przez zamawiającego nie mają obiektywnego charakteru. To zamawiający swoimi działaniami i zaniechaniami sam doprowadził do stanu, w którym postępowanie, z uwagi na upływ czasu straciło na aktualności.

Zarzucił jednocześnie zamawiającemu:

a)     brak należytej staranności i opieszałość w prowadzeniu wcześniejszego postępowania w analogicznym zakresie, skutkiem czego zamawiający unieważnił wcześniejszą procedurę. To z kolei doprowadziło do konieczności wszczęcia kolejnego postępowania i wydłużenia okresu realizacji dofinansowanego projektu;

b)     opieszałość w rozstrzyganiu aktualnej procedury, której skutkiem był brak możliwości zakończenia dofinansowanego projektu, a tym samym wstrzymanie dotacji od instytucji finansującej;

c)     zaniechanie działań, które zmierzałyby do próby zmiany umowy o dofinansowanie, w tym na gruncie ustawy z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 roku (Dz.U. z 2020 r. poz. 694).

Izba przyznała rację odwołującemu, iż zmiana skutkująca unieważnieniem postępowania musi polegać na obiektywnej i trwałej zmianie stanu faktycznego. Musi ona mieć stopień tak istotny, że wykonanie zamówienia będzie niecelowe, a nawet będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym.

Zmiana taka powinna być również niezależna od zamawiającego, być zmianą „[…] zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania […], co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teologicznej wykładni reguł p.z.p.”.

Skład orzekający zgodził się również z odwołującym, że zmiana strategii biznesowej nie wpisuje się w przesłankę zmiany okoliczności niezależnej od zamawiającego. Zamawiający sam wykreował okoliczność, z którą wiązano unieważnienie przetargu, więc przesłanka ta nie jest obiektywna.

Izba wykazała, że zamawiający przed wszczęciem przetargu prowadził proces analityczny (plany optymalizacji i racjonalizacji działań znajdujące się w notatce dostępnej na stronie zamawiającego).

Zwróciła uwagę, że „Skoro zamawiający miał świadomość dokonywania analiz optymalizacji i racjonalizacji zasobów, to posiadał wiedzę, że w jego sytuacji biznesowej coś może się zmienić. Nie podjęto jednak żadnych działań, które pozwalałyby uwzględnić wynik tego procesu, co w ramach zachowania odpowiedniej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie […] należało przewidzieć. Innymi słowy, skoro zamawiający analizował otoczenie biznesowe, to posiadał wiedzę, że w tym przedmiocie mogą nastąpić zmiany, które zachwieją potrzebą prowadzenia postępowania, a jednak nie wprowadzono do przetargu żadnych instrumentów w tym zakresie. Nie wprowadzono niczego, co pozwoliłoby uwzględnić wynik analizy dotyczącej optymalizacji i racjonalizacji zasobów, pomimo że racjonalnie działający zamawiający powinien to wziąć pod uwagę”.

Izba zgodziła się, że takich czynników w żadnej mierze nie można uznać za obiektywną, niezależną od zamawiającego zmianę, której nie mógł on przewidzieć.

Podobnie według Izby niewiarygodne było powoływanie się na epidemię COVID-19 jako przyczynku do przyspieszenia transformacji i optymalizacji kosztów. Jak wskazano w wyroku, przetarg został wszczęty 5 maja 2020 r., zaś regulacje prawne dotyczące epidemii pojawiały się już od marca, a informacje o zakażeniach były znane na świecie jeszcze wcześniej.

Skład orzekający wskazał, iż „Trudno uznać, że racjonalnie działający zamawiający, zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności zawodowej […], wszczynając postępowanie, nie wziął pod uwagę następstw stanu pandemii i kilka miesięcy po jej ogłoszeniu wskazuje to jako nową okoliczność powodującą unieważnienie postępowania […]”.

Podobnie Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego dotyczącego wstrzymania finansowania: „Zaznaczenia wymaga, że zamawiający nie wskazał na powody rzeczonej utraty dofinansowania. Nie przedłożono także dowodów ani nie odniesiono się w zawiadomieniu o anulowaniu przetargu do istnienia zależności pomiędzy niemożliwością skorzystania z dotacji a niemożliwością finansowania inwestycji w ogóle”.

W posiadaniu Izby, ze środków dowodowych przekazanych przez zamawiającego, znalazło się pismo identyfikowane przez zamawiającego jako „pismo o wstrzymaniu finansowania”. Izba zauważyła jednak, że z treści przedmiotowego dowodu wynika, iż zamawiający otrzymał negatywną opinię eksperta dotyczącą raportu z realizacji projektu wraz z wnioskiem o odniesienie się do uwag eksperta. W piśmie wskazano też, że decyzja instytucji finansującej jest zaledwie na etapie opiniowania. Dopiero uzyskane opinie będą podstawą do podjęcia ostatecznej decyzji w sprawie finansowania.

W ocenie Izby argumenty zamawiającego były sprzeczne z rzeczywistością.

Zamawiający musi pamiętać, że wykazywany przez zamawiającego interes publiczny nie może być w żaden sposób utożsamiany z interesem własnym zamawiającego. Powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 255 pkt 5 nowego Pzp wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”. Ten z kolei  niekoniecznie musi być zbieżny z interesem zamawiającego.

Za interes publiczny uznaje się korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej. Stosowanie tej przesłanki unieważnienia wymaga wykazania rzeczywistej szkody, jaką w interesie publicznym mogłoby spowodować udzielenie zamówienia.

W omawianej sprawie (o sygn. akt KIO 3078/20) odwołujący wskazywał, że zamawiający posłużył się nośnym argumentem „odchodzenia od węgla na rzecz gazu” i innych ekologicznych technologii, jedynie w celu przysłonięcia prawdziwego celu unieważnienia postępowania. Była nim faktycznie niechęć przed finansowaniem zamówienia z własnych środków, co zostało spowodowane tak dalece idącą opieszałością w rozstrzyganiu postępowań, że instytucja finansująca zagroziła wstrzymaniem dofinansowania.

Odwołujący dowodził, że badania będące przedmiotem unieważnionego postępowania pozwalałyby na opracowanie technologii służącej obniżeniu ilości związków azotowych trafiających do środowiska w postaci ścieków z mokrego odsiarczania spalin (powstałych w energetyce opartej na węglu). Zatem to właśnie utrzymanie biegu postępowania i realizacja zamówienia leżała w interesie publicznym, a jego unieważnienie było z tym interesem sprzeczne.

Odwołujący wykazywał również, że podniesione przez zamawiającego odchodzenie od gospodarki węglowej jest pozorne, bo istniejące elektrociepłownie węglowe zostaną zmodernizowane w kierunku wykorzystania paliwa gazowego dopiero w perspektywie nie krótszej niż 15 lat. Do tego czasu będą pozostawać źródłem niebezpiecznych ścieków zawierających wysokie stężenia azotu (co prowadzi do silnej eutrofizacji wód).

Okres transformacji jest na tyle długi, że to zamawiającemu jako podmiotowi, który korzysta z węglowych źródeł energii powinno zależeć na tym, by zapewnić działanie elektrowni w sposób, który w jak najmniejszym stopniu szkodzi środowisku. Temu miała właśnie służyć technologia będącą przedmiotem unieważnionego przetargu.

Izba w pełni podzieliła stanowisko odwołującego o nieprawidłowym utożsamieniu własnego interesu zamawiającego z interesem publicznym. Za trafne uznała stwierdzenie, że technologia usuwania azotu ze ścieków służy interesowi publicznemu, jakim jest dbanie o środowisko naturalne i nie znika w przypadku zmiany strategii biznesowej zamawiającego.

Skład orzekający podkreślił, że „Z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że sam proces odejścia od węglowych źródeł energii, którym zamawiający usprawiedliwiał swoją decyzję, nie nastąpi w perspektywie najbliższych dziesięciu czy piętnastu lat. Instalacje węglowe będą nadal działały i zanieczyszczały środowisko, stąd porzucenie inwestycji zmniejszających ich uciążliwość nie tylko nie wpisuje się w przesłanki unieważnienia przetargu, ale byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w którym wprost leży kontynuowanie inwestycji prośrodowiskowej. […] art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. dotyczy unieważnienia postępowania, kiedy realizacja danego zamówienia jest bezcelowa, a nie kiedy zamawiający dojdzie do przekonania, że istnieje w jego ocenie interes publiczny większej wagi, związany z nowo obranym przez niego kierunkiem”.

Izba podkreśliła również, że jeśli celem zamawiającego była transpozycja środków na inne inwestycje, które w większym stopniu służą temu celowi, powinien był to wykazać, zamiast poprzestawać jedynie na niepopartych dowodami stwierdzeniach, że technologia będąca przedmiotem zamówienia nie jest już spójna ze strategią spółki bez szerszego wykazania, co tym celem (obecnie) jest.